BGE-74-IV-154 - 1948-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 217 Abs. 1 StGB. Ist bösen Willens, wer seinen Kindern aus der geschiedenen ersten Ehe die...

S. 154 / Nr. 39 Strafgesetzbuch (d)

BGE 74 IV 154

39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1948 i. S.
Amgwerd gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

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Regeste:
1. Art. 217 Abs. 1 StGB. Ist bösen Willens, wer seinen Kindern aus der
geschiedenen ersten Ehe die Unterhaltsbeiträge nicht leistet, weil sein
Verdienst seinen Notbedarf und jenen seiner zweiten Ehefrau und der Kinder aus
der zweiten Ehe nicht deckt?
2. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Ermessen des Sachrichters bei der Einschätzung
der voraussichtlichen Wirkung einer bedingt vollziehbaren Strafe.
1. Art. 217 al. 1 CP. Celui qui ne gagne pas de quoi subvenir à son entretien
et à celui de sa deuxième femme et des enfants nés du second mariage fait-il
preuve de mauvaise volonté en ne fournissant aucun subside aux enfants issus
d'un premier mariage dissous par divorce?
2. Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Pouvoir du juge du fond d'apprécier les effets
probables du sursis.
1. Art. 217 cp. 1 CP. Colui che non consegue un guadagno sufficiente per
provvedere al proprio sostentamento ed a quello della sua seconda moglie e dei
figli nati da questo matrimonio fa prova di malvolere se non fornisce alcun
sussidio ai figli nati dal primo matrimonio dissolto in seguito a divorzio?
2. Art. 41 cifra 1 cp. 2 CP. Facoltà del giudice di merito di apprezzare
l'effetto probabile della sospensione condizionale della pena.

A. Am 4. November 1943 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Karl
Amgwerd, an den Unterhalt der drei in den Jahren 1933, 1935 und 1936 geborenen
Kinder aus seiner am 20. Mai 1943 geschiedenen Ehe mit Rosa Fuchs monatlich je
Fr. 40. bis zum vollendeten zwölften und je Fr. 50. von da an bis zum
vollendeten zwanzigsten Altersjahr jeden Kindes zu bezahlen. Da er böswillig
nichts leistete, verurteilte der Gerichtspräsident V von Bern ihn am 16.
August 1944 in Anwendung von Art. 217 Abs. 1 StGB zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten und setzte ihm eine Probefrist
von vier Jahren.
Amgwerd kam seiner Unterhaltspflicht auch nachher nicht nach und wurde daher
am 4. Dezember 1944 abermals angezeigt. Vom 12. Dezember 1944 bis Ende Mai

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1946 verdiente er monatlich Fr. 400. - bis 450. - . Am 26. Mai 1945 heiratete
er Alma Baumann, die ihm am 19. September 1943 ein Kind geboren hatte und am
20. Mai 1946 zum zweiten Male Mutter wurde. An den Unterhalt des
ausserehelichen Kindes hatte Amgwerd bis zur Eingehung der zweiten Ehe nichts
geleistet. Am 22. November 1945 versprach er dem bernischen Obergericht, an
den Unterhalt der Kinder erster Ehe inskünftig jeden Monat Fr. 20. zu
bezahlen, worauf die Verhandlung vertagt wurde. Am 25. Februar 1946 machte er
seine erste und einzige Zahlung von Fr. 80.. Ab Ende Mai 1946 war er während
ungefähr eines Monats arbeitslos. Nachher verdiente er bis Ende April 1947
monatlich Fr. 400. bis 450. und in den Monaten Mai und Juni 1947 je etwa Fr.
520. - bis 540. - .
B. Am 9. Juli 1947 verurteilte der Gerichtspräsident V von Bern Amgwerd
wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht gegenüber den Kindern erster
Ehe zu drei Monaten Gefängnis, und am 23. März 1948 bestätigte das Obergericht
des Kantons Bern dieses Urteil. Es erklärte ihn schuldig für die Zeit vom
Februar 1945 bis Oktober 1945 und vom Juni 1946 bis 9. Juli 1947.
C. Amgwerd führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei
aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell bloss für die Zeit vor
Ende April 1947, und zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges an das
Obergericht zurückzuweisen.
Er macht unter anderem geltend, da er das Existenzminimum nicht erreicht habe,
jedenfalls nicht in der Zeit bis Ende April 1947, sei er nicht strafbar.
D. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 217 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer aus bösem Willen, aus
Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit

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die familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber
seinen Angehörigen nicht erfüllt.
Mit dem Merkmal des bösen Willens verlangt das Gesetz mehr, als dass der
Unterhaltspflichtige vorsätzlich, d. h. bewusst und gewollt die
Unterhaltspflicht nicht erfülle (BGE 70 IV 169). Die Erfüllung muss objektiv
und subjektiv ohne zureichenden Grund unterbleiben (BGE 73 IV 178). Objektiv
trifft dies zu, wenn dem Pflichtigen die Leistung möglich ist und sie ihm
angesichts der Umstände, insbesondere seiner übrigen Verpflichtungen,
zugemutet werden kann, und subjektiv ist nötig, dass der Pflichtige sich
dessen bewusst sei.
2. Dem Beschwerdeführer war die Erfüllung der vom Februar bis Oktober 1945
und vom Juni 1946 bis 9. Juli 1947 verfallenen Unterhaltsbeiträge objektiv
möglich, da sein Einkommen während dieser Zeit die Beiträge überstieg. Sie war
ihm zum mindesten teilweise auch zuzumuten. Wie hoch sein Notbedarf und nach
seiner Wiederverheiratung auch jener seiner Ehefrau und der Kinder zweiter Ehe
war, ist ohne Belang. Der Beschwerdeführer durfte sein Einkommen nicht
ausschliesslich zur Deckung dieses Bedarfes verwenden. Das Recht der Kinder
erster Ehe, dass er aus seinem Verdienst den Beitrag an ihren Unterhalt leiste
(Art. 156 Abs. 2 ZGB), steht weder der Befugnis des Beschwerdeführers nach,
aus seinen Mitteln das eigene Leben zu fristen, noch dem Anspruch von Frau und
Kindern zweiter Ehe, dass er sein Einkommen für ihren Unterhalt verwende (Art.
160 Abs. 2 , 272 Abs. I ZGB). In einer Betreibung der Kinder erster Ehe für den
Unterhaltsbeitrag hätte sich denn auch der Beschwerdeführer nicht auf den
Notbedarf der aus ihm, der Ehefrau und den Kindern zweiter Ehe bestehenden
«engeren Familie» berufen können, um der Lohnpfändung zu entgehen,
vorausgesetzt dass die Kinder erster Ehe, was zu vermuten ist und nicht
bestritten wird, zur Deckung ihres eigenen Notbedarfes auf seinen Beitrag
angewiesen waren (BGE 68 III 106, 71 III 177, 74 III 6, 47) Was einem

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Schuldner von Unterhaltsbeiträgen auf dem Wege der Betreibung aufgezwungen
werden kann, muss ihm, objektiv betrachtet, auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 217 StGB zugemutet werden. In diesem Sinne hat der Kassationshof schon
bisher entschieden (Urteile vom 22. Dezember 1944 i. S. Kanz, 7. Juni 1948 i.
S. Nef, 15. Oktober 1948 i. S. Roux). Wie hoch auch immer der Notbedarf der
engeren Familie des Beschwerdeführers gewesen sein mag, war der
Beschwerdeführer daher gehalten, wenigstens einen Teil des den Kindern erster
Ehe geschuldeten Unterhaltsbeitrages zu bezahlen. Er durfte nicht den Gliedern
der engeren Familie alles, denen der weiteren dagegen nichts zukommen lassen.
Dessen war er sich auch bewusst. Jeder weiss, dass er sich durch Eingehung
einer zweiten Ehe und Zeugung weiterer Kinder der rechtlichen und moralischen
Pflicht, als Vater an den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe beizutragen,
nicht entziehen kann, dass er also bis zur Höhe der ihm gerichtlich
auferlegten Beiträge grundsätzlich für die Kinder erster Ehe die gleichen
Opfer zu bringen hat wie für jene zweiter Ehe. Dazu kommt, dass der
Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz feststellt, durch den Richter immer und
immer wieder belehrt wurde, dass solche Beiträge nicht wie gewöhnliche
Schulden mit einem Verlustschein liquidiert werden könnten, und dass der
Beschwerdeführer schliesslich versprach, jeden Monat wenigstens Fr. 20. zu
leisten, wodurch er seine Einsicht offenbarte, dass ihm ungeachtet der
Bedürfnisse seiner engeren Familie ein Beitrag an den Unterhalt der Kinder aus
erster Ehe zugemutet werden könne. Dass er ausgerechnet habe, in welchem
Umfange sein Lohn in einer Betreibung für die Forderung dieser Kinder
gepfändet werden könnte, oder dass er das Ergebnis der nicht sehr einfachen
Berechnung wenigstens durch Schätzung annähernd richtig ermittelt habe, darf
mangels genügender Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Davon hängt aber der
böse Wille im vorliegenden Falle nicht ab. Er lag

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schon in der bewusst pflichtwidrigen Zurückstellung der Kinder erster Ehe
hinter die Glieder der engeren Familie, indem der Beschwerdeführer jenen in
der dem Urteil zugrunde gelegten, nicht zu kurz bemessenen Zeit von seinem
Einkommen überhaupt nichts zukommen liess.
Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer bösen Willen auch dadurch bekundet
habe, dass er keinen einträglicheren Beruf als den eines Taxichauffeurs
ausübt, oder dass er seine Ehefrau nicht zu einer Erwerbstätigkeit anhält,
kommt somit nichts an.
3.- Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem voraus, dass Vorleben und
Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von
weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ob
diese Erwartung am Platze ist, entscheidet der Sachrichter nach freiem
Ermessen (BGE 68 IV 77, 73 IV 111). Die Vorinstanz hat es nicht überschritten.
Der Beschwerdeführer hat sich schon kurz nach der Verurteilung vom 16. August
1944, die ihn unter Bewährungsprobe stellte, vergangen und dadurch bewiesen,
dass er sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht von weiterer
Vernachlässigung der Unterhaltspflicht abhalten lässt. Wie das Obergericht
ferner feststellt, hat ihn nicht einmal die erstinstanzliche Verurteilung vom
9. Juli 1947 bewogen, an die Unterhaltsbeiträge etwas zu bezahlen, obwohl sein
Monatseinkommen seit Mai 1947 mehr als Fr. 500.- beträgt.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 217 - 1 Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
¹	Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
²	Le droit de porter plainte appartient aussi aux autorités et aux services désignés par les cantons Il est exercé compte tenu des intérêts de la famille.312

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 41 - 1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
¹	Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:
^a	si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou
^b	s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.
²	Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.
³	Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 217 - 1 Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
¹	Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
²	Le droit de porter plainte appartient aussi aux autorités et aux services désignés par les cantons Il est exercé compte tenu des intérêts de la famille.312

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 217 - 1 Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
¹	Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
²	Le droit de porter plainte appartient aussi aux autorités et aux services désignés par les cantons Il est exercé compte tenu des intérêts de la famille.312

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 217 - 1 Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
¹	Quiconque ne fournit pas les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en ait les moyens ou puisse les avoir, est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.311
²	Le droit de porter plainte appartient aussi aux autorités et aux services désignés par les cantons Il est exercé compte tenu des intérêts de la famille.312

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 160 - 1 Chacun des époux conserve son nom.
¹	Chacun des époux conserve son nom.
²	Les fiancés peuvent toutefois déclarer à l'officier de l'état civil vouloir porter un nom de famille commun; ils peuvent choisir entre le nom de célibataire de l'un ou de l'autre.
³	Les fiancés qui conservent leur nom choisissent lequel de leurs deux noms de célibataire leurs enfants porteront. L'officier de l'état civil peut les libérer de cette obligation dans des cas dûment motivés.