BGE-74-II-47 - 1948-01-01 - BGE - Zivilrecht - Recours en nullité (art. 68 al. 1 lettre a OJ).Le moyen tiré de la force dérogatoire du droit...

S. 47 / Nr. 11 Prozessrecht (f)

BGE 74 II 47

11. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 janvier 1948 dans la cause Sonnino
contre Dame Volpi

Regeste:
Recours en nullité (art. 68 al. 1

lettre a OJ).
Le moyen tiré de la force dérogatoire du droit fédéral donne ouverture au
recours en nullité lorsqu'il est invoqué contre une ordonnance de mesures
provisoires rendue en dernière instance cantonale dans une affaire civile
(consid. 2).

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Mesures provisoires.
Le juge ne peut, même en vertu d'une disposition expresse du droit cantonal,
condamner provisionnellement un débiteur à payer la somme réclamée ou une
partie de celle-ci (consid. 3).
Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 1 , a OG).
Wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes kann
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden gegen eine in letzter kantonaler Instanz
getroffene einstweilige Verfügung in einer Zivilsache (Erw. 2).
Einstweilige Verfügung.
Dem Richter steht nicht zu (selbst nicht auf Grund einer ausdrücklichen
Bestimmung des kantonalen Rechtes), jemanden vorläufig zur Zahlung (des ganzen
oder eines Teils des verlangten Betrages) zu verurteilen (Erw. 3).
Ricorso per nullità (art. 68, cp. 1, lett. a OGF).
Un decreto di misure provvisionali prolato dall'ultima istanza cantonale in
una causa civile può essere impugnato mediante ricorso per nullità che censuri
l'applicazione di diritto cantonale invece di quello federale (consid. 2).
Misure provvisionali.
Il giudice non può condannare in via provvisionale (nemmeno sulla base d'una
espressa disposizione di diritto cantonale) un debitore a pagare la somma
chiesta o una parte di essa (consid. 3)

A. - Dame Gemma Volpi-Vitti, veuve de Giacomo Vitti, domiciliée à Milan, a mis
au monde le 29 juin 1939 en Italie un enfant du sexe féminin, Barbara Volpi,
qu'elle avait eu de Carlo Sonnino. En mai 1947, Sonnino a emmené l'enfant à
Fribourg.
Le 8 juillet 1947, Sonnino et dame Volpi, qui était de passage à Fribourg, y
ont signé une convention contenant notamment les stipulations suivantes: dame
Volpi-Vitti consentait à ce que l'enfant restât à Fribourg; Sonnino
s'engageait à rembourser à dame Volpi les frais de voyage qu'elle ferait pour
venir voir son enfant en Suisse (une fois tous les deux mois); il s'engageait
enfin à payer à dame Volpi une pension pour l'enfant à dater du mois de mars
1946.
Dame Volpi est venue en Suisse en août 1947 et a réclamé à Sonnino les frais
de son séjour. Sonnino a refusé de les payer.
B. - Par exploit du 2/3 octobre 1947, dame Volpi a assigné Sonnino devant le
Président du Tribunal civil

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de la Sarine aux fins d'ouïr prononcer par voie de mesures provisionnelles:
a) qu'il avait l'obligation de verser immédiatement en mains du mandataire de
l'instante la somme de 600 fr. représentant les frais de voyage et d'hôtel
qu'elle avait eu à supporter à l'occasion de son dernier séjour,
b) que, pour le cas où le cité n'effectuerait pas ce versement immédiatement,
ordre serait donné à l'employeur du cité de retenir la somme de 600 fr. sur
son traitement et de la verser au mandataire de l'instante.
L'instante alléguait qu'elle était sans ressources et qu'il était par
conséquent urgent d'ordonner les mesures sollicitées.
Sonnino a conclu au déboutement de l'instante. Il contestait avoir pris
l'engagement invoqué par l'instante et soutenait que, selon les dispositions
des articles 188 et suiv. du Code de procédure civile fribourgeois, les
mesures provisionnelles avaient pour but de maintenir un état de fait, mais
non pas d'assurer un payement qui, devant être fait à une personne sur le
point de quitter la Suisse et d'une solvabilité d'ailleurs douteuse, risquait
de devenir irrévocable.
C.- Par ordonnance du 10 octobre 1947, le Président du Tribunal a condamné
Sonnino à verser immédiatement au mandataire de dame Volpi la somme de 450 fr.
et rejeté le surplus de ses conclusions.
D. - Sur recours de Sonnino, le Tribunal a prononcé le jugement suivant:
«Gemma Volpi est admise dans les fins du premier chef de la demande tendant à
ce que Carlo Sonnino a l'obligation de verser immédiatement en mains du
mandataire de Gemma Volpi une somme de 600 fr. représentant les frais de
voyage et d'hôtel de celle-ci, provoqués par la dernière visite de Gemma Volpi
à sa fille Barbara, en exécution de la convention passée entre parties le 8
juillet 1947. Elle est déboutée des fins du deuxième chef de sa demande. Les
frais sont réservés.»

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Le Tribunal a admis en résumé que, malgré l'impropriété des termes de la
convention, Sonnino paraissait bien s'être engagé à payer les frais
occasionnés par les visites de dame Volpi à sa fille; que l'instante se
trouvait incontestablement dans l'hypothèse prévue par l'art. 188 lettre c du
Code de procédure civile fribourgeois, attendu que, si la mesure requise était
refusée, elle ne pourrait ni repartir, ni payer les frais de sa pension, dont
elle justifiait le montant par la production de factures; qu'en revanche le
second chef de conclusions n'était pas justifié, attendu que l'exécution
forcée ne pouvait être requise que par voie de poursuites.
E. - Sonnino a interjeté contre ce jugement un recours de droit public et un
recours en nullité. Il soutient en résumé que la décision attaquée repose sur
une interprétation arbitraire du Code de procédure civile et qu'en outre elle
a été rendue en violation de l'art. 2 des dispositions transitoires de la
Constitution fédérale, le Tribunal ayant jugé la cause en vertu du droit
cantonal, alors que le droit fédéral était seul applicable (art. 68

lettre a
OJ).
Dame Volpi a conclu au rejet des recours.
F. - Le Code de procédure civile fribourgeois de 1849 contient sous les art.
188, 189 et 190 les dispositions suivantes:
art. 188. On peut requérir une mesure provisionnelle:
a) pour être protégé dans une position menacée,
b) pour prévenir tout changement à l'objet litigieux,
c) dans tous les cas où l'on est menacé d'un dommage difficile à réparer.
art. 189. Dans les cas prévus à l'article précédent, le juge peut, entre
autres mesures, ordonner suivant sa prudence:
a) l'exécution totale ou partielle de l'obligation, objet du procès, et de ses
accessoires, si l'obligation a la présomption d'un titre régulier.
......
art. 190. Les mesures provisoires ont uniquement pour but d'assurer le
maintien de rapports existants et ne peuvent avoir pour effet de changer
l'état actuel des choses qu'autant que leur objet le rend indispensable.

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Considérant en droit:
1. Etant donné le caractère purement subsidiaire du recours de droit public,
il convient de se prononcer tout d'abord sur le recours en nullité. Si ce
dernier devait être admis, le recours de droit public serait sans objet.
2. Il a été jugé, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire,
qu'une ordonnance de mesures provisoires rendue en dernière instance cantonale
à l'occasion d'une contestation de nature civile portant sur un rapport de
droit privé devait être considérée comme rendue dans une cause civile au sens
de l'art. 87

OJ et était par conséquent susceptible de faire l'objet du
recours de droit civil prévu par cette disposition lorsque le recourant se
plaignait que le juge eût fait à tort application de lois cantonales ou
étrangères à la place du droit fédéral (RO 67 I 219, 69 II 125 et 63 II 65 et
suiv. où, dans des conditions analogues à celles de la présente espèce, la
recevabilité d'un tel recours a même été admise tacitement). Cette solution
s'impose également au regard de l'art. 68 al. 1 lettre a de la loi
d'organisation actuellement en vigueur.
3. Le recourant soutient, dans son recours en nullité, que le jugement
attaqué viole d'une façon manifeste un texte clair de la loi cantonale. Il
n'appartient pas au Tribunal fédéral, statuant sur un recours en nullité, de
connaître de ce moyen. Au regard de l'art. 68

lettre a OJ invoqué dans le
recours, la seule question qu'il ait à trancher est celle de savoir si c'est à
tort que le Tribunal de la Sarine a cru pouvoir faire application en l'espèce
des art. 188 et 189 du Code de procédure civile fribourgeois. La réponse n'est
pas douteuse. Rejeter le recours équivaudrait en effet à reconnaître au juge
ordinaire la faculté de condamner le débiteur à s'acquitter de sa dette sur la
seule justification de la vraisemblance du titre invoqué par le créancier. Or
cela est contraire aux principes fondamentaux du droit suisse. Certes, la loi
fédérale sur la

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poursuite pour dettes et la faillite autorise bien le juge de la mainlevée à
lever provisoirement l'opposition du débiteur à la poursuite sur le seul vu
d'une reconnaissance de dette sous seing privé et même d'un contrat, si le
débiteur a ne justifie pas séance tenante sa libération», et cela peut avoir
pour conséquence de permettre au créancier de faire réaliser les biens du
débiteur et d'obtenir ainsi satisfaction si ce dernier n'ouvre pas action en
libération de dette en temps utile. Mais, outre que cette faculté est
réservée, comme on l'a dit, au juge de la mainlevée et que la possibilité
d'une exécution de l'obligation suppose encore, comme on vient de le dire, une
inaction du débiteur, la décision du juge de mainlevée ne peut elle-même
intervenir que dans les conditions fixées par la loi, c'est-à-dire que si le
débiteur a été préalablement et régulièrement sommé de s'exécuter par un
commandement de payer (art. 38 al. 2 LP) et qu'il ait été ainsi mis en mesure
d'y faire opposition. Or, si tel est, d'après la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, le seul cas où le payement d'une créance peut être
provisoirement (art. 86 LP) obtenu nonobstant l'opposition du débiteur et sans
une justification complète de l'existence de la créance, il faut en conclure
qu'il ne saurait y en avoir d'autres, sauf disposition expresse de la
législation fédérale, car, selon l'art. 38 al. 1 LP, tout ce qui touche à
l'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent a été soustrait au
pouvoir des cantons depuis le 1er janvier 1892.
Le pouvoir attribué au juge de la mainlevée, et qui est un des traits les plus
caractéristiques du droit suisse, constitue d'ailleurs une exception au
principe général et universellement admis, peut-on dire, que celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit commencer par la prouver, et la règle qui
consacre ce pouvoir doit donc tout naturellement être interprétée
restrictivement. n ne suffit dès lors pas pour condamner quelqu'un, même
provisionnellement, à payer la somme qui lui est réclamée, que celui qui la

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réclame rende son droit vraisemblable et prouve que l'inexécution de
l'obligation risque de lui occasionner un dommage difficile à réparer, ainsi
que le dit l'art. 188 du Code de procédure civile fribourgeois, ou même le
réduise à l'indigence. Si le créancier n'est pas en mesure de produire un
écrit de nature à justifier la mainlevée d'une opposition éventuelle, il doit
commencer par faire reconnaître son droit en justice par la voie ordinaire.
Toute autre solution aboutirait à préjuger le fond du débat. Or il est de
principe que les ordonnances de mesures provisoires doivent laisser intacte
l'appréciation du fond du droit. C'est du reste ce que le Tribunal fédéral a
implicitement reconnu dans l'arrêt L. contre P. du 20 avril 1937 (RO 63 II
67), qui a dénié au législateur cantonal le droit d'autoriser le juge saisi
d'une action en paternité à accorder à l'enfant par provision des aliments
durant le procès, alors que l'art. 321 CC ne prévoit que la prestation de
sûretés. S'il en est ainsi pour l'enfant naturel auquel la fourniture
d'aliments peut être cependant dans certains cas de stricte nécessité, à plus
forte raison doit-il en être de même pour un créancier ordinaire.
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours en nullité est admis et la décision attaquée est annulée.
Le recours de droit public est déclaré sans objet.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 38 - 1 Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
¹	Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
²	Die Schuldbetreibung beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehles und wird entweder auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung oder des Konkurses fortgesetzt.
³	Der Betreibungsbeamte bestimmt, welche Betreibungsart anwendbar ist.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 86 - 1 Wurde der Rechtsvorschlag unterlassen oder durch Rechtsöffnung beseitigt, so kann derjenige, welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres nach der Zahlung auf dem Prozesswege den bezahlten Betrag zurückfordern.170
¹	Wurde der Rechtsvorschlag unterlassen oder durch Rechtsöffnung beseitigt, so kann derjenige, welcher infolgedessen eine Nichtschuld bezahlt hat, innerhalb eines Jahres nach der Zahlung auf dem Prozesswege den bezahlten Betrag zurückfordern.170
²	Die Rückforderungsklage kann nach der Wahl des Klägers entweder beim Gerichte des Betreibungsortes oder dort angehoben werden, wo der Beklagte seinen ordentlichen Gerichtsstand hat.
³	In Abweichung von Artikel 63 des Obligationenrechts (OR)171 ist dieses Rückforderungsrecht von keiner andern Voraussetzung als dem Nachweis der Nichtschuld abhängig.172

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 38 - 1 Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
¹	Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.
²	Die Schuldbetreibung beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehles und wird entweder auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung oder des Konkurses fortgesetzt.
³	Der Betreibungsbeamte bestimmt, welche Betreibungsart anwendbar ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 321 - 1 Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist.
¹	Die Eltern dürfen Erträge des Kindesvermögens nicht verbrauchen, wenn es dem Kind mit dieser ausdrücklichen Auflage oder unter der Bestimmung zinstragender Anlage oder als Spargeld zugewendet worden ist.
²	Die Verwaltung durch die Eltern ist nur dann ausgeschlossen, wenn dies bei der Zuwendung ausdrücklich bestimmt wird.