BGE-73-IV-43 - 1947-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 397 StGB. Wenn der Gesuchsteller die behauptete neue erhebliche Tatsache glaubhaft macht, ist...

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937

Art. 66

S'il y a lieu de craindre que celui qui a menacé de commettre un crime ou un délit ne le commette effectivement ou si un condamné pour crime ou délit manifeste l'intention formelle de réitérer son acte, le juge peut, à la requête de la personne menacée, exiger de lui l'engagement de ne pas commettre l'infraction et l'astreindre à fournir des sûretés suffisantes.

S'il refuse de s'engager ou si, par mauvaise volonté, il ne fournit pas les sûretés dans le délai fixé, le juge peut l'y astreindre en ordonnant sa détention. Cette détention ne peut excéder deux mois. Elle est exécutée comme une courte peine privative de liberté (art. 79 [1]).

S'il commet l'infraction dans les deux ans à partir du jour où il a fourni les sûretés, celles-ci sont acquises à l'État. En cas contraire, elles sont rendues à l'ayant droit.

[1] Cet art. est abrogé (RO 2016 1249; FF 2012 4385).

S. 43 / Nr. 12 Verfahren (d)

BGE 73 IV 43

12. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1947 i.S. Regazzoni gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

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Regeste:
Art. 397

StGB. Wenn der Gesuchsteller die behauptete neue erhebliche Tatsache
glaubhaft macht, ist dem Wiederaufnahmegesuch Folge zu geben.
Art. 397 CP. Lorsque le requérant rend vraisemblable le fait nouveau sérieux
qu'il allègue, il y a lieu de donner suite à la demande de révision.
Art. 397 CP. Se l'istante rende verosimile il nuovo fatto rilevante da lui
asserito, devesi dare corso all'istanza di revisione.

A. Regazzoni beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern am 23. Oktober
1946 die Wiederaufnahme eines Verfahrens, in welchem er erstinstanzlich durch
das Kriminalgericht und auf Appellation hin am 13. Mai 1940 durch das
Obergericht in Anwendung eidgenössischen Rechts wegen Diebstahls und
Sachbeschädigung zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden war. Er berief
sich auf ein bei den Akten der Begnadigungskommission liegendes privates
ärztliches Gutachten vom 1. Juni 1946. Dieses bezeichnet ihn als
stimmungslabilen Psychopathen, der in seinen Verstimmungszuständen zu
affektiven Deliktshandlungen neige, für welche eine verminderte
Zurechnungsfähigkeit anzunehmen sei, indem die intellektuellen Hemmungen
ausgeschaltet seien und der Täter mehr triebhaft handle. Weiter sagt es, der
Zustand, der im Jahre 1946 zu den Diebstählen Anlass gegeben habe, sei mehr
reaktiv exogener Natur gewesen, nämlich durch Krankheit und Ehezerrüttung
bedingt.
B. Das Obergericht wies das Wiederaufnahmegesuch am 25. November 1946 ab mit
der Begründung, dass Privatgutachten nach den Vorschriften des Strafverfahrens
und nach ständiger Rechtsprechung keinen Beweiswert hätten.

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C. Regazzoni führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid
sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Revisionsgesuch
einzutreten und das Beweisverfahren durchzuführen. Er hält Art. 397

StGB für
verletzt, weil das Obergericht einer erheblichen Tatsache die Qualifikation
eines Revisionsgrundes abgesprochen bezw. sich mit der damit verbundenen Frage
nicht auseinandergesetzt habe.
D. Die Staatsanwaltschaft ist der Meinung, dass das eingelegte Gutachten
Zweifel an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 11 und 13 StGB aufkommen lasse und dass daher das die eigentliche
Revision nicht präjudizierende Vorverfahren hätte eingeleitet werden müssen,
das dann aufgezeigt hätte, ob die Behauptung den tatsächlichen Verhältnissen
entspreche. Es genüge, dass die neue Tatsache glaubhaft gemacht werde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 397

StGB muss die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des
Verurteilten zugelassen werden «wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel,
die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren». Indem
im vorliegenden Falle der Verurteilte behauptet, die Tat im Zustande
verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen zu haben, beruft er sich auf eine
Tatsache. Sie ist neu, da sie im Verfahren, das zur Verurteilung führte, weder
vom Kriminalgericht noch vom Obergericht in Erwägung gezogen worden ist. Sie
ist auch erheblich, denn falls es stimmt, dass der Beschwerdeführer bloss
vermindert zurechnungsfähig war, muss er milder bestraft werden (Art. 11 , 66
StGB).
2. Eine andere Frage ist, ob die neue Tatsache von Bundesrechts wegen bloss
behauptet zu werden braucht oder ob sie glaubhaft gemacht oder sogar bewiesen
werden muss.
Nach dem französischen Texte des Art. 397

StGB

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würde genügen, dass die neuen Tatsachen angerufen werden (viennent à être
invoqués), während sie nach dem italienischen Texte bestehen (esistere), also
offenbar auch bewiesen sein müssten. Der deutsche Text entscheidet sich weder
für die eine noch für die andere Lösung deutlich; er gestattet die
Wiederaufnahme des Verfahrens einfach «wegen erheblicher Tatsachen». Mit der
Begründung, dass Tatsache nur sei, was wirklich bestehe, liesse sich daraus
ableiten, dass die behauptete Tatsache auch schon bewiesen sein müsse. Diese
Auffassung hätte indes zur Folge, dass die Kantone die Wiederaufnahme des
Verfahrens trotz Bestehens neuer Tatsachen in den meisten Fällen ablehnen
könnten, weil es dem Gesuchsteller nicht gelänge, ein schlüssiges Beweismittel
schon mit dem Gesuch einzureichen. Als solches Beweismittel kämen ja nur
Urkunden in Frage, und zwar Urkunden, die den Richter sofort voll und ganz
überzeugen müssten. Diese Beschränkung ist vom Gesetz nicht gewollt. Das
ergibt sich daraus, dass es dem Verurteilten erlaubt, eine im früheren
Verfahren behauptete Tatsache durch (neue) «Beweismittel» schlechthin, also
nicht bloss durch Urkunden, darzutun. Dass es für den Nachweis neuer Tatsachen
strenger sein wollte, ist nicht denkbar. Wesentlich ist ihm nur, der Wahrheit
zum Durchbruch zu verhelfen. Dazu kann jedes beliebige Beweismittel verwendet
werden. Der Richter darf daher ein Wiederaufnahmegesuch nicht abweisen mit der
Begründung, ein Beweismittel liege dem Gesuch nicht bei. Beweise zu erheben,
ist Sache des Gerichts, nicht des Verurteilten. Das heisst freilich nicht,
dass der Verurteilte eine neue Tatsache bloss zu behaupten brauchte und das
Gericht darauf von Amtes wegen nach den nötigen Beweismitteln zu forschen und
sie beizubringen hätte. Unter Umständen genügt nicht einmal, dass der
Verurteilte zu der behaupteten neuen Tatsache die Beweismittel nenne. Er
könnte sonst das Gericht jederzeit leichtfertig nötigen, auf eine
rechtskräftig beurteilte Sache zurückzukommen. Zu einem so tiefen Eingriff

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in das kantonale Prozessrecht bestand für den Bundesgesetzgeber kein Anlass.
Die Wiederaufnahme muss von Bundesrechts wegen nur gestattet werden, wenn der
Gesuchsteller die behauptete neue Tatsache mindestens glaubhaft macht.
Namentlich braucht der Richter auf die Behauptung des Verurteilten hin, die
Tat im Zustande der Unzurechnungsfähigkeit oder verminderter
Zurechnungsfähigkeit begangen zu haben, nur dann ein Gutachten
Sachverständiger einzuholen, wenn jene Behauptung etwas für sich hat. Auch
Art. 13 StGB verpflichtet den Richter ja nur dann zur Einholung eines
Gutachtens, wenn er an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt,
und Zweifel werden ihm in der Regel nicht schon durch die blosse Behauptung
des Beschuldigten, geistig nicht gesund zu sein, aufgedrängt. Was der
Beschuldigte im ordentlichen Verfahren nicht durch eine blosse Behauptung
erzwingen kann, muss er auch nicht durch Behauptung in einem
Wiederaufnahmegesuch erzwingen können.
3. Der Beschwerdeführer hat im Wiederaufnahmegesuch ein bei den Akten der
Begnadigungsbehörde liegendes privates ärztliches Gutachten angerufen, um
seine Behauptung, er habe die Tat im Zustande verminderter
Zurechnungsfähigkeit begangen, zu erhärten. Das Obergericht hat das Gesuch
abgewiesen, weil Privatgutachten nach den Vorschriften des kantonalen
Strafverfahrens und nach ständiger kantonaler Rechtsprechung keinen Beweiswert
hätten. Damit geht es von der Auffassung aus, die verminderte
Zurechnungsfähigkeit müsste schon bewiesen sein, um zur Wiederaufnahme des
Verfahrens führen zu könne. Nach dem Gesagten handelt es sich aber vorläufig
bloss darum zu wissen, ob die Behauptung des Gesuchstellers glaubhaft ist.
Wenn ja, muss dem Gesuch die gesetzliche Folge gegeben werden, sei es wofür
kantonales Recht massgebend ist , dass das Obergericht vor der Bewilligung
der Wiederaufnahme selber ein Gutachten Sachverständiger einholt, sei es,

Seite: 47
dass es die Wiederaufnahme bewilligt und die Einholung eines Gutachtens dem
Richter im wiederaufgenommenen Verfahren vorbehält. Die Sache ist daher an das
Obergericht zurückzuweisen, damit es sich darüber ausspreche, ob der
Beschwerdeführer seine Behauptung (durch das angerufene Privatgutachten oder
sonstwie) glaubhaft gemacht hat. Zu Unrecht beruft es sich auf den Entscheid
des Kassationshofes vom 13. November 1946 in Sachen Hafner. Er betraf einen
Fall, in dem das Privatgutachten nicht zur Glaubhaftmachung einer neuen
Tatsache, sondern als neues Beweismittel zu einer bereits im früheren
Verfahren geltend gemachten Tatsache vorgelegt wurde und als solches
unerheblich war, weil ihm das kantonale Gericht für den Kassationshof
verbindlich Beweiswert absprach.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 25. November 1946 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 11
	1.	Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
	2.	Reste passif en violation d'une obligation d'agir quiconque [1] n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu:
		a.	de la loi;
		b.	d'un contrat;
		c.	d'une communauté de risques librement consentie;
		d.	de la création d'un risque.
	3.	Quiconque reste passif en violation d'une obligation d'agir n'est punissable à raison de l'infraction considérée que si, compte tenu des circonstances, il encourt le même reproche que s'il avait commis cette infraction par un comportement actif.
	4.	Le juge peut atténuer la peine.

[1] Nouvelle expression selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 13
	1.	Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
	2.	Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 11
	1.	Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d'un comportement passif contraire à une obligation d'agir.
	2.	Reste passif en violation d'une obligation d'agir quiconque [1] n'empêche pas la mise en danger ou la lésion d'un bien juridique protégé par la loi pénale bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu:
		a.	de la loi;
		b.	d'un contrat;
		c.	d'une communauté de risques librement consentie;
		d.	de la création d'un risque.
	3.	Quiconque reste passif en violation d'une obligation d'agir n'est punissable à raison de l'infraction considérée que si, compte tenu des circonstances, il encourt le même reproche que s'il avait commis cette infraction par un comportement actif.
	4.	Le juge peut atténuer la peine.

[1] Nouvelle expression selon le ch. I 1 de la LF du 16 juin 2023 portant révision du droit pénal en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er juil. 2024 (RO 2024 27; FF 2018 2889; 2022 687, 1011). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

RS 311.0 CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 Art. 13
	1.	Quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
	2.	Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence.