BGE-73-IV-237

S. 237 / Nr. 62 Strafgesetzbuch (d)

BGE 73 IV 237

62. Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1947 i. S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen Leuenberger.

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Regeste:
Art. 305 StGB. Von der Bestrafung des Anstifters, der jemanden bestimmt, ihn,
den Anstifter, zu begünstigen, kann in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB
Umgang genommen werden.
Art. 305 CP. Le 2e al. permet de ne pas punir celui qui décide une autre
personne à le soustraire à une action pénale.
Art. 305 CP. In applicazione del capoverso secondo, il giudice può prescindere
dal punire colui che ha indotto un'altra persona a sottrarsi ad un
procedimento penale.

A. Anlässlich einer Verhandlung vor dem Divisionsgericht 7 B vom 28. Februar
1946 floh die verhaftete Angeklagte Charlotte Leuenberger. Am gleichen und am
folgenden Tage verleitete sie zwei Bekannte, ihre Flucht zu unterstützen. Das
Bezirksgericht Zürich verurteilte daher Charlotte Leuenberger wegen
wiederholter Anstiftung zu Begünstigung im Sinne von Art. 24 und 305 StGB. Das
Obergericht des Kantons Zürich, an das die Verurteilte appellierte, sprach sie
dagegen am 20. Juni 1947 frei.
Es führte aus, wer sich durch das Zusammenwirken mit einem anderen der
Strafverfolgung entziehe, handle aus dem gleichen Selbstschutztrieb wie einer,
der durch alleiniges Handeln nach diesem Ziele trachte. Da Art. 305 StGB
diesen Trieb achte, indem er straffrei lasse, wer sich selbst begünstigt,
müsse auch straffrei sein, wer sich zur Erreichung des Zieles mit einem
anderen zusammenschliesst. Wer das tue, sei nicht von vornherein gefährlicher
als wer allein handle. Das gelte im besonderen für den Begünstigten, der sich
als Gehülfe an der Begünstigung beteiligt, aber auch für den Anstifter, der
zur Begünstigung seiner selbst den Anstoss gibt. Zwar nehme der Anstifter auf
den Willen eines zur Tat noch nicht Entschlossenen bestimmend Einfluss. Er sei
aber nicht strafwürdiger als der Mittäter oder der Gehilfe, weil er kein
anderes Rechtsgut verletze als diese. Schutzobjekt

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des Art. 305 sei nicht das Interesse daran, dass jemand nicht zu einer
unerlaubten Handlung angestfitet werde, sondern das Interesse an einer
ungehinderten Strafrechtspflege. Die Frage der Strafbarkeit der Anstiftung zur
Begünstigung des Anstifters müsse deshalb im Rahmen der gesamten
Teilnahmelehre gelöst werden. Hier ergebe sich die Straflosigkeit der
Selbstbegünstigung wie für den Täter auch für den Mittäter. Nun wäre es
stossend, wenn der weniger intensiv handelnde Gehülfe und der Anstifter
bestraft werden müssten. Um das über den Wortlaut und den Sinn des Art. 305
hinausgehende Interesse daran zu schützen, dass der Begünstigte nicht zu einer
Begünstigangshandlung anstifte, wäre die Aufstellung eines besonderen
Tatbestandes der Anstiftung zu Selbstbegünstigung erforderlich. Das gehe auch
aus der gleichen Problemstellung beim Tatbestand der Befreiung von Gefangenen
(Art. 310 StGB) hervor. Das Obergericht erklärt ferner die in Art. 305 Abs. 2
StGB bei nahen Beziehungen zwischen Täter und Begünstigtem zugelassene
Strafbefreiung für möglich, unbekümmert ob der Beschuldigte Täter, Mittäter,
Gehülfe oder Anstifter sei. In ganz besonderem Masse sei dieser
Entschuldigungsgrund gegeben, wenn Täter und Begünstigter identisch seien. Für
eine einschränkende Auslegung der Strafnorm und eine weitgehende Zulassung von
Entschuldigungsgründen spreche auch der Umstand, dass das Strafgesetzbuch den
Tatbestand der Begünstigung weit fasse, indem es nicht voraussetze, dass der
Begünstigte sich eines Vergehens schuldig gemacht habe. Der erwähnte
Entschuldigungsgrund bekomme dadurch in Fällen, wo der Begünstigte zu Unrecht
strafrechtlich verfolgt wurde, ein besonderes Gewicht.
B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt gegen dieses Urteil
Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung der Schuldfrage und zur Festsetzung der Strafe an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

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Charlotte Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 305 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer jemanden der Strafverfolgung,
dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in Art. 42 bis 45 vorgesehenen
Massnahmen entzieht. Eine Bestimmung, die auch den mit Strafe bedrohen würde,
der sich selbst der Verfolgung oder dem Vollzug der Strafe oder Massnahme
entzieht, fehlt im Gesetz. Diese Handlung, die sogenannte Selbstbegünstigung,
ist als solche nicht strafbar. Zu unterscheiden, ob der Begünstigte als
alleiniger Täter auftritt oder zusammen mit einem oder mehreren andern
Mittäter ist, rechtfertigt sich dabei nicht. Fraglich ist dagegen, ob der
Begünstigte auch dann nicht strafbar ist, wenn er nicht als Mittäter handelt,
also die Begünstigung nicht selber verübt (mitverübt), sondern Gehülfe bei der
von einem anderen ausgeführten Begünstigung ist, also das Vergehen des anderen
unterstützt, dessen Erfolg freilich dem Gehülfen, nicht dem andern zugute
kommen soll. Diese Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden.
Angenommen, der als Gehülfe handelnde Begünstigte sei nicht strafbar, so folgt
daraus nicht, dass auch der Anstifter, der einen andern bestimmt, ihn, den
Anstifter, zu begünstigen, nicht bestraft werden könne. Wohl wird er wie der
Gehülfe und der Täter oder Mittäter in der Regel vom Wunsche, sich selbst zu
schützen, zur Tat bewogen. Dieser Beweggrund macht jedoch an sich eine
Handlung nicht straflos. Sonst wäre z. B. auch der Gefangene, der, um
entweichen zu können, eine Sache beschädigt, das Gefängnis anzündet, einen
Wärter verletzt und dergleichen, nicht strafbar. Das gleiche gälte für einen
Angeklagten, der, um ein günstiges Urteil zu erwirken, einen Zeugen zu
falschen Aussagen anstiftet, ein Fall, der von der Rechtsprechung des
Bundesgerichts als strafbare Anstiftung behandelt wird, obwohl ein Angeklagter
in eigener Sache nicht falsches Zeugnis

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ablegen kann (BGE 72 IV 99 und Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1947
i. S. Gass, BGE, 73 IV 244).
Auch die Überlegung, dass der Anstifter, der jemanden bestimmt, ihn zu
begünstigen, das gleiche Rechtsgut verletze wie einer, der als Täter, Mittäter
oder Gehülfe sich selbst begünstigt, dringt nicht durch. Freilich ist, wie das
Obergericht ausführt, Schutzobjekt des Art. 305 nicht das Interesse daran,
dass niemand zu einer strafbaren Handlung angestiftet werde, sondern diese
Bestimmung will die Strafrechtspflege schützen. Dem Schutze jenes Interesses
dient jedoch Art. 24 StGB, der nicht nur der Tat des Angestifteten vorbeugen,
sondern ebensosehr diesen vor den Zumutungen des Anstifters bewahren will.
Art. 24 Abs. l StGB, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedroht, beruht
nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf
dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den
er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins
Verderben geschickt hat (vgl. BGE 70 IV 70). Dieser Grund trifft auch für den
Begünstigten zu, der jemanden zur Begünstigung anstiftet. Das Strafbare seiner
Tat liegt nicht darin, dass er durch das Mittel der Anstiftung sich selber der
Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer sichernden Massnahme
entzieht (indirekte Selbstbegünstigung), sondern darin, dass er durch seine
Zumutungen den Begünstiger zur Verübung eines Vergehens verleitet und der
Strafverfolgung aussetzt. Das tut nicht, wer als Gehülfe (oder Mittäter) die
vom andern aus eigenem Antrieb unternommene Begünstigung fördert.
Aus Art. 310 StGB lässt sich ebenfalls nichts für die Auffassung des
Obergerichtes ableiten. Die Frage, ob der Gefangene, der einen andern
anstiftet, ihn zu befreien, straflos sei, wird durch den Wortlaut dieser
Bestimmung nicht beantwortet, vielmehr muss die Lösung durch analoge
Überlegungen wie bei Art. 305 gesucht werden. Das Obergericht meint, es wäre
unbillig, einen Gefangenen,

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der zu seiner Befreiung anstiftet, sich aber bei deren Ausführung passiv
verhält, zu bestrafen, während ein anderer, der nicht anstiftet, aber bei der
Befreiung aktiv mitwirkt, straflos sei. Es verkennt, dass der Gefangene im
einen Fall jemanden zur Verübung eines Vergehens verleitet, im anderen dagegen
bloss das vom Täter aus eigenem Antrieb verübte Vergehen unterstützt.
2. Art. 305 Abs. 2 StGB erlaubt dem Richter, von einer Bestrafung Umgang zu
nehmen, wenn der Täter in so nahen Beziehungen zu dem Begünstigten steht, dass
sein Verhalten entschuldbar ist. Unter dem Täter versteht diese Bestimmung
jeden, der in Anwendung von Art. 305 Abs. 1 bestraft werden müsste also nicht
nur den Täter im engeren Sinne, sondern auch den Teilnehmer. Es ist nicht
einzusehen, weshalb z. B. der Ehemann, der die Gattin begünstigt, von Strafe
befreit werden könnte, während er bestraft werden müsste, wenn er, um den
gleichen Erfolg herbeizuführen, einen andern zu ihrer Begünstigung anstiftet
oder ihm dabei hilft. Wohl zeichnet sich der Fall der Anstiftung dadurch aus,
dass der Anstifter einen anderen zum Vergehen bestimmt. Allein wenn das die
Tat des Anstifters nach den besonderen Umständen so verwerflich macht, dass
selbst die nahe Beziehung des Begünstigten zum Anstifter sie nicht
entschuldigt, lässt Art. 305 Abs. 2 die Bestrafung zu; diese Bestimmung zwingt
den Richter nicht, sondern ermächtigt ihn bloss, von Strafe zu befreien.
Kann somit der Anstifter, der in nahen Beziehungen zum Begünstigten steht,
grundsätzlich von Strafe befreit werden, so ist es auch zulässig, wenn er
selber der Begünstigte ist, denn sich selber steht er am nächsten. Der Richter
wird von Strafe Umgang nehmen, wenn nicht die Anstiftung zum Vergehen so
verwerflich war, dass selbst die Identität des Anstifters mit dem Begünstigten
sie nicht entschuldigt.
3. Aus den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich, dass es die
Beschwerdegegnerin in Anwendung von Art.

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305 Abs. 2 StGB freigesprochen hätte wenn es nicht der Meinung gewesen wäre,
Art. 305 treffe auf den vorliegenden Fall überhaupt nicht zu. Da nach dem
Gesagten die Freisprechung nach Art. 305 Abs. 2 in seinem Ermessen stand,
erscheint das Urteil im Ergebnis nicht als falsch. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.