BGE-73-II-91

S. 91 / Nr. 14 Familienrecht (d)

BGE 73 II 91

14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Mai 1947 i. S. Stave-Labitzke gegen
Stave.

Regeste:
1. Scheidungsprozess deutscher Ehegatten vor schweizerischen Gerichten. Kann
als nachgewiesen gelten, dass das Urteil im Heimatstaate der Parteien
anerkannt werde, wenn die klagende Frau in der Schweiz, der beklagte Mann
dagegen in einem Drittlande (Dänemark) wohnt?
Art. 7 , h NAG, Art. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom
2. Nov. 1929, §§ 328 und 606 der deutschen ZPO, §§ 19 und 24 der Vierten
Durchführungsverordnung vom 26. Oktober 1941 zum Ehegesetz, § 79 des vom
Alliierten Kontrollrat erlassenen Gesetzes Nr. 16 vom 20. Februar 1946 über
die Ehe.
2. Anschlussberufung, unzulässig zur Unterstützung der Hauptberufung. Art. 59
OG.
1. Action en divorce d'époux allemands, devant les tribunaux suisses. Le fait
que la femme demanderesse habite la Suisse et son mari

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un tiers Etat (Danemark) autorise-t-il à admettre que le jugement sera reconnu
dans le pays d'origine des parties?
Art. 7 h LRDC, art. 3 de la Convention entre la Suisse et l'Allemagne sur
l'exécution des jugements, du 2 novembre 1929, §§ 328 et 606 du code de
procédure civile allemand, §§ 19 et 24 de la 4e ordonnance d'exécution de la
loi sur le mariage, du 25 octobre 1941, § 79 de la loi no 16 sur le mariage
édictée par le Conseil de contrôle interallié le 20 février 1946.
2. Recours joint. Il ne peut être utilisé à l'appui du recours principal, art.
59 OJ.
1. Azione di divorzio di due coniugi tedeschi davanti ai tribunali svizzeri.
Il fatto che la moglie attrice sia domiciliata in Isvizzera e suo marito in un
altro paese (Dammarca) permette di ritinere che la sentenza sarà riconosciuta
nel paese d'attinenza delle parti?
Art. 7 h LDC; art. 3 della Convenzione 2 novembre 1929 tra la Svizzera e la
Germania per l'esecuzione delle sentenze §§ 328 e 606 del Codice di procedura
civile tedesco; §§ 19 e 24 della IV ordinanza 25 ottobre 1941 in esecuzione
della legge sul matrimonio; § 79 della legge no 16 sul matrimonio promulgata
il 20 febbraio 1946 dal Consiglio di controllo interalleato.
2. Ricorso adesivo: è inammisibile a sostegno del ricorso principale (art. 59
OGF).

A. Die Parteien, deutsche Staatsangehörige, heirateten am 10. November 1930.
Ihr erstes und einziges eheliches Domizil befand sich in Kopenhagen, wo der
Beklagte eine Speditionsunternehmung betreibt. Seit November 1944 leben sie
abgesehen von einer Unterbrechung von wenigen Wochen getrennt, die Frau
(gebürtige Schweizerin) in Zürich, der Mann nach wie vor in Kopenhagen.
B. Die Ehefrau hat in Zürich wegen angeblicher Zerrüttung der Ehe auf
Scheidung geklagt. Der Ehemann hat diesen Gerichtsstand anerkannt. Die
zürcherischen Gerichte haben aber die Klage von der Hand gewiesen, weil nicht
nachgewiesen sei, dass ein schweizerisches Scheidungsurteil im Heimatstaate
der Parteien anerkannt würde.
C. Gegen das Urteil des Obergerichtes des Standes Zürich vom 8. März 1947
hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie hält daran fest, dass die
zürcherischen Gerichte gehalten seien, die Klage einlässlich zu beurteilen.
Eventuell sei der Prozess einzustellen, bis eine Entschliessung des Allierten
Kontrollrates über die Geltung der frühern

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oder der neueren Fassung von § 606 der deutschen ZPO vorliege.
D. Der Beklagte hat Anschlussberufung erklärt mit Anträgen, die mit denen
der Hauptberufung übereinstimmen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 7 , h NAG können Ausländer in der Schweiz nur dann geschieden
werden, wenn nachgewiesen wird, dass der schweizerische Gerichtsstand in ihrem
Heimatstaat anerkannt wird. Der Umstand, dass die Klägerin vor der Ehe
Schweizerin war, rechtfertigt kein Abgehen von dieser Vorschrift (BGE 69 II
11). Ebenso ist für deren Anwendung belanglos, dass die dänischen Gerichte
anscheinend jede Scheidungsklage deutscher Ehegatten von der Hand weisen.
Schliesslich bleibt den Parteien die Möglichkeit, vor den Gerichten des
Heimatstaates zu prozessieren. Keinesfalls verlangt es die öffentliche Ordnung
der Schweiz, dass mangels eines dänischen ein schweizerischer Gerichtsstand
gegeben sei. Vielmehr muss Art. 7 , h NAG unbedingt zur Geltung kommen, der
gerade um der guten Ordnung willen ein Scheidungsurteil, das im Heimatstaate
der Parteien allenfalls nicht anerkannt würde, vermeiden will.
2. Für die Anerkennung schweizerischer Urteile in Deutschland ist in erster
Linie das zwischen den beiden Staaten am 2. November 1929 abgeschlossene
Vollstreckungsabkommen massgebend. Nach dessen Art. 3 werden in nicht
vermögensrechtlichen Streitigkeiten zwischen Angehörigen des einen oder beider
Vertragsstaaten die im einen Staat ausgefällten Urteile auch im andern Staat
anerkannt, «es sei denn, dass an dem Rechtsstreit ein Angehöriger des Staates,
in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, beteiligt war und nach dem
Rechte dieses Staates die Zuständigkeit eines Gerichts des andern Staates
nicht begründet war». Die Verhandlungsdelegationen haben dazu zu Protokoll
erklärt: «Die im Art. 3

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enthaltene Zuständigkeitsbestimmung bedeutet, dass der Richter des Staates, in
dem das Urteil geltend gemacht wird, nachzuprüfen hat, ob eine der in seinem
Rechte für den in Frage kommenden Rechtsstreit aufgestellten
Zuständigkeitsvoraussetzungen im Gebiete des andern Staates erfüllt war»
(Botschaft des Bundesrates, Schweiz. Bundesblatt 1929 III 536). Für die Frage,
ob ein schweizerisches Urteil in Ehesachen deutscher Staatsangehöriger in
Deutschland anzuerkennen sei, ist demnach das deutsche internationale
Prozessrecht staatsvertraglich vorbehalten.
3. Für die Scheidung von Schweizern im Ausland lässt Art. 7 , g NAG es bei
der nach dortigem Rechte gegebenen Zuständigkeit bewenden, wenn beide
Ehegatten im Auslande wohnen (BGE 64 II 78). Nach § 606 Abs. 1 der deutschen
ZPO in der frühern Fassung begründet der «allgemeine Gerichtsstand» des
Ehemannes, sofern er sich im Inland, d. h. in Deutschland befindet, eine
ausschliessliche Zuständigkeit des dortigen Landgerichtes. Bei Ehegatten
deutscher Nationalität wäre darnach auch auf Grund von Art. 3 des
schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens die Anerkennung eines
schweizerischen Scheidungsurteils in Deutschland ausgeschlossen, falls der
Ehemann seinen Wohnsitz in Deutschland hätte. Das Reichsgericht hat seinerzeit
bei Geltung der Haager Scheidungskonvention vom 12. Juni 1902 immerhin ein
schweizerisches Scheidungsurteil betreffend deutsche Ehegatten anerkannt mit
Rücksicht auf den doppelten Wohnsitz des Ehemannes in Deutschland und in der
Schweiz (Entscheidungen in Zivilsachen 102, 82 flg.). Hat, wie hier, der
Ehemann keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland, so stellen sich die
in § 606 Abs. 2 der deutschen ZPO vorgesehenen deutschen Gerichtsstände nur
als fakultative dar. Insoweit nimmt Deutschland für sich die Gerichtsbarkeit
also nicht in Anspruch. Daraus folgt aber nicht, dass es ein ausländisches
Urteil ohne weiteres anerkennt, sofern es nur nach dem Rechte des betreffenden
Staates von einem zuständigen Gericht ausgefällt wurde. Vielmehr fällt § 328

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DZPO in Betracht, wonach die Anerkennung des Urteils eines ausländischen
Gerichtes ausgeschlossen ist: «1. wenn die Gerichte des Staates, dem das
ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig
sind». Das kann als Hinweis auf (geschriebene oder ungeschriebene) Regeln des
deutschen internationalen Prozessrechtes verstanden werden. Es kann aber auch
bedeuten, als Regel des deutschen internationalen Prozessrechtes habe eben zu
gelten, dass ein ausländisches Urteil in Deutschland nur dann anzuerkennen
sei, wenn ein Gericht des betreffenden Staates nach den intern-deutschen
Zuständigkeitsvorschriften zuständig war. Mit andern Worten: die
inner-deutsche Zuständigkeitsordnung habe zugleich als deutsches
internationales Prozessrecht zu gelten. STEIN-JONAS bemerkt denn auch zu § 328
in Ziff. IV: «Fremde Urteile finden bei uns nur in denjenigen Grenzen
Anerkennung, in denen unter gleichen Verhältnissen Deutschland seine
Gerichtsbarkeit ausüben würde». Demgegenüber ist HELLWIG, System des deutschen
Zivilprozessrechts, Band II 14, der Ansicht, in den Fällen, in denen
Deutschland keine eigene Gerichtsbarkeit in Anspruch nehme, stehe «der
Anerkennung eines ausländischen Urteils aus dem in § 328 Nr. 1 bezeichneten
Grunde selbst dann nichts im Wege, wenn die Ehegatten Deutsche sind». Indessen
ist mit der strengeren Anwendung von § 328 zu rechnen, und so wenig wie früher
besteht unter der Herrschaft des Vollstreckungsabkommens Gewähr für die
Anerkennung eines schweizerischen Scheidungsurteils betreffend deutsche
Ehegatten im Heimatstaate, sofern nicht der Ehemann in der Schweiz wohnt. Das
entspricht der Ansicht einer Reihe von Autoren (vgl. ALEXANDER, Schweiz.
Juristenzeitung 38, 241 fig.; anderer Meinung BECK, Kommentar zum Schlusstitel
des ZGB, zu Art. 7 , h NAG N. 119). Eine abweichende Praxis der zuständigen
Behörden Deutschlands ist bisher nicht nachgewiesen.
4. Indessen berufen sich die Parteien auf die neue Fassung von § 606 der
deutschen ZPO nach § 19 der

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Vierten Durchführungsverordnung vom 25. Oktober 1941 zum Ehegesetz. Abs. 1
daselbst sieht ausschliessliche deutsche Gerichtsstände vor. Allerdings heisst
es dann in Abs. 2: «(Besitzt der Mann nicht die deutsche Stastsangehörigkeit
oder) hat er seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht im Inland, so steht Abs.
1 der Anerkennung einer von einer ausländischen Behörde getroffenen
Entscheidung nicht entgegen.» Allein § 24 der nämlichen
Durchführungsverordnung erklärt dann für die Anerkennung doch wiederum den §
328 DZPO als anwendbar. Ob dessen Voraussetzungen durch den neuen Abs. 2 von §
606 irgendwie gemildert seien, steht dahin. Jedenfalls bedarf es nach § 24 in
jedem Falle einer Feststellung der Voraussetzungen der Anerkennung des
ausländischen Urteils durch den Reichsminister der Justiz oder die von ihm
bestimmte Stelle. Vorausgesetzt dass diese Vorschrift noch in Geltung steht,
wie dies die Parteien annehmen, muss für den nach Art. 7 , h NAG erforderlichen
Nachweis jedesmal eine Bescheinigung des Reichsministers der Justiz oder der
von ihm bestimmten Stelle, gegenwärtig der die Befugnisse jenes Ministers
ausübenden zuständigen Behörde, gegebenenfalls der zuständigen Behörden
mehrerer in Betracht fallenden Besetzungszonen, verlangt werden.
5. Die Klage war also, gleichgültig, ob § 606 der deutschen ZPO in der
Fassung nach § 19 der Vierten Durchführungsverordnung oder wiederum in der
früheren Fassung gilt, mangels genügenden Nachweises im Sinne von Art. 7 , h
NAG von der Hand zu weisen. Es besteht keine Veranlassung, den Prozess gemäss
dem Hilfsantrag der Berufung einzustellen. Es war Sache der Klägerin, die
nötigen Ausweise beizubringen. Sollte sie darauf bestehen, ein
Scheidungsbegehren vor schweizerische Gerichte zu bringen, so bleibt ihr
unbenommen, neuerdings Klage zu erheben. Die dabei vorzulegenden Ausweise
werden von den Gerichten. auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen sein,
namentlich auch darauf hin, ob sie von einer zuständigen Behörde ausgehen und
(bei entsprechendem Inhalt) für

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die Anerkennung Gewähr bieten. Der Klägerin wäre auch obgelegen, vorweg
abzuklären, ob die Vierte Durchführungsverordnung noch in Geltung steht oder,
ganz oder teilweise, insbesondere durch das vom Alliierten Kontrollrat
erlassene Gesetz Nr. 16 über die Ehe vom 20. Februar 1946 aufgehoben worden
ist. Dafür sind Erklärungen der zuständigen Behörden in Deutschland
gleichfalls unerlässlich angesichts der ungewissen Tragweite von § 79 des
erwähnten Gesetzes:Nr. 16.
6. Die Berufung der Klägerin erweist sich damit in Haupt- und Hilfsantrag
als unbegründet, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Klägerin überhaupt zum
Getrenntleben berechtigt sei und in Zürich einen eigentlichen Wohnsitz
genommen, nicht etwa sich nur zur Durchführung des Scheidungsprozesses
niedergelassen habe (BGE 64 II 399, 403).
7. Die erst am 11. Tage seit der Anzeige der Berufung zur Post gegebene
Anschlussberufung ist verspätet. Angesichts ihrer mit der Hauptberufung
übereinstimmenden Anträge ist sie zudem unzulässig, denn die Möglichkeit einer
Anschlussberufung ist nur vorgesehen zur Stellung von «Abänderungsanträgen
gegen den Hauptberufungskläger» (Art. 59 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Die Berufung der Klägerin wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes
des Standes Zürich vom 8. März 1947 bestätigt.

SR 211.435.1 Verordnung vom 8. Dezember 2017 über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV) EÖBV Art. 7 Einträge - 1 Die Urkundspersonen werden in das UPReg mit den folgenden Daten eingetragen:
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^a	die Namen und Vornamen gemäss Pass oder Identitätskarte;
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^d	Berufs- oder Funktionsbezeichnung nach dem massgebenden Recht sowie Bezeichnung des massgebenden Kantons oder der Bundesbehörde;
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^f	Geschäfts- oder Amtsadresse gemäss Eintrag im UID-Register (Art. 6 UIDG);
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^h	gegebenenfalls Datum des Wegfalls der amtlichen Befugnis;
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²	Für jede erneute Zulassung einer schon einmal zugelassenen Urkundsperson wird im UPReg ein neuer Eintrag erstellt. Nicht mehr rechtswirksame Daten bleiben bestehen und werden als solche gekennzeichnet.

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