S. 6 / Nr. 3 Erbrecht (d)

BGE 73 II 6

3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Februar 1947 i. S.
Einwohnergemeinde Bern u. Gen. gegen Huwyler.

Regeste:
Erbvertrag: Anfechtung von Verfügungen, die jenem widersprochen (Art. 494
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
3
ZGB). Form und Frist der Anfechtung entsprechend den Grundsätzen betreffend
die Herabsetzungsklage (Art. 522 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 522 B. Herabsetzungsklage / I. Voraussetzungen / 1. Im Allgemeinen - B. Herabsetzungsklage I. Voraussetzungen
1    Hat der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten, so können die Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen.
2    Enthält die Verfügung Bestimmungen über die Teile der gesetzlichen Erben, so sind sie, wenn kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist, als blosse Teilungsvorschriften aufzufassen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 522 B. Herabsetzungsklage / I. Voraussetzungen / 1. Im Allgemeinen - B. Herabsetzungsklage I. Voraussetzungen
1    Hat der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten, so können die Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen.
2    Enthält die Verfügung Bestimmungen über die Teile der gesetzlichen Erben, so sind sie, wenn kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist, als blosse Teilungsvorschriften aufzufassen.
. ZGB).
Verjährung (Art. 533
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
ZGB): Die einjährige Frist beginnt erst zu laufen, wenn
der Kläger alle Elemente des Anfechtungsrechtes kennt. Der Umstand, dass ein
von ihm Beauftragter sie kennt, bringt die Frist nicht in Gang, sofern der
Beauftragte nicht ermächtigt ist, den Prozess zu führen oder doch einen Anwalt
damit zu betrauen (Art. 396
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 396 C. Wirkungen / I. Umfang des Auftrages - C. Wirkungen I. Umfang des Auftrages
1    Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
2    Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.
3    Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 396 C. Wirkungen / I. Umfang des Auftrages - C. Wirkungen I. Umfang des Auftrages
1    Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
2    Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.
3    Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. 1
OR).
Pacte successoral: Faculté d'attaquer les dispositions pour cause de mort
inconciliables avec les engagements résultant du pacte (art. 494 al. 3 CC).
L'action est soumise par analogie, quant à la forme et quant au délai, aux
conditions prévues pour l'action en réduction (art. 522 et suiv.).

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Prescription (art. 533 CC): Le délai d'un an ne commence à courir que du jour
où le demandeur a eu connaissance de tous les éléments constitutifs de son
droit. Le fait qu'il avait un mandataire qui les connaissait ne suffit pas à
faire courir le délai si ce mandataire n'avait pas été chargé d'ouvrir action
ou tout au moins de désigner un avocat (art. 396 CO).
Contratto successorio: Facoltà d'impugnare le disposizioni per causa di morte
inconciliabili con gli obblighi derivanti dal contratto (art. 494 cp. 3 CC).
L'azione soggiace per analogia quanto alla forma e al termine, alle condizioni
previste per l'azione di riduzione (art. 522 e seg. CC).
Prescrizione (art. 533 CC): Il termine d'un anno comincia soltanto dal giorno
in cui l'attore ha avuto conoscenza di tutti gli elementi costitutivi del suo
diritto.. La circostanza che il suo mandatario le conosceva non basta a far
decorrere il termine, se questo mandatario non era stato incaricato
d'introdurre la causa o almeno di designare un avvocato (art. 396 CO).

Aus dem Tatbestand:
A. ­ Friedrich August Straub schloss am 23. Januar 1915 mit dem Ehemann seiner
verstorbenen Tante einen Erbvertrag ab, in dem er sich verpflichtete, aus dem
ihm von der Tante zugefallenen Vermögen die genau bestimmten Vermächtnisse zu
hinterlassen. Er errichtete später mehrere letztwillige Verfügungen, die
letzte am 23. Dezember 1932. Darin setzte er seinen Vormund, den Beklagten
Eduard Huwyler, zum Erben ein und verfügte, diesem solle «in Abänderung meines
vor wenigen Jahren gemachten Testamentes» nach seinem Ableben sein ganzer
Nachlass voll und ganz zukommen; «alle andern Verfügungen werden mit der
vorstehenden Willensäusserung ungültig».
Straub starb am 15. Januar 1938. Der Gemeinderat von Thun eröffnete die
letztwillige Verfügung vom 23. Dezember 1932 und überwies dem Beklagten am 7.
April 1938 den Vermögensbetrag von Fr. 8287.60.
B. ­ Im Sommer 1943 ersuchte die Einwohnergemeinde Bern den Beklagten als
gewesenen Vormund Straubs um Aufschluss und, wenn möglich, um Überweisung des
ihr im Erbvertrage für die Gründung eines Ferienheims ausgesetzten
Vermächtnisses. Der Beklagte antwortete am 18. Juli 1943 mit Hinweis auf das
Testament, «welches

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mich als Erbe Straubs bestimmte und in welchem der Wille kundgetan wurde, dass
alle vorherigen testamentarischen Bestimmungen aufgehoben seien».
Notar Paul Egger, Langnau, der sich der Interessen der im Erbvertrage
vorgesehenen Vermächtnisnehmer annahm, richtete an diese alle am 22. Juli 1943
ein Rundschreiben, dem zu entnehmen ist: «Nach dem Absterben des F. A. Straub
... ist nun die Ausführung des Erbvertrages fällig geworden. Trotzdem Straub
immer noch bevormundet war, wurde der sicher bei den Vormundschaftsakten
liegende Erbvertrag nicht beachtet und wie man erfährt, sei das Vermögen an
den frühern Vormund, welcher vom Erblasser als Erbe eingesetzt worden war,
ausgeliefert worden. Dieses Ausliefern ist zu Unrecht geschehen und es muss
nunmehr die Sachlage korrigiert werden.» Vom Gemeinderat von Thun erhielt er
am 30. Juli 1943 durch die Stadtkanzlei Bescheid, «dass der Gemeinderat von
Thun eine eigenhändige letztwillige Verfügung des August Straub eröffnet hat,
d.d. Glockenthal, 23. Dezember 1932, in welcher dieser seinen Nachlass seinem
Vormund ... vermachte und alle frühern letztwilligen Verfügungen aufhob».
Notar Rudolf Egger Sohn knüpfte in einem am 15. März 1944 zuhanden aller
Vermächtnisnehmer erstatteten Gutachten an die Erbeinsetzung laut dem soeben
erwähnten Bericht der Stadtkanzlei Thun an, hob die persönliche Natur der
Vermächtnisforderungen nach Art. 562
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 562 A. Erwerb / III. Vermächtnisnehmer / 1. Erwerb - III. Vermächtnisnehmer 1. Erwerb
1    Die Vermächtnisnehmer haben gegen die Beschwerten oder, wenn solche nicht besonders genannt sind, gegen die gesetzlichen oder eingesetzten Erben einen persönlichen Anspruch.
2    Wenn aus der Verfügung nichts anderes hervorgeht, so wird der Anspruch fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann.
3    Kommen die Erben ihrer Verpflichtung nicht nach, so können sie zur Auslieferung der vermachten Erbschaftssachen, oder wenn irgendeine Handlung den Gegenstand der Verfügung bildet, zu Schadenersatz angehalten werden.
ZGB hervor und wies auf die zehnjährige
Verjährungsfrist nach Art. 601
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 601 D. Klage der Vermächtnisnehmer - D. Klage der Vermächtnisnehmer Die Klage des Vermächtnisnehmers verjährt mit dem Ablauf von zehn Jahren, von der Mitteilung der Verfügung oder vom Zeitpunkt an gerechnet, auf den das Vermächtnis später fällig wird.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 601 D. Klage der Vermächtnisnehmer - D. Klage der Vermächtnisnehmer Die Klage des Vermächtnisnehmers verjährt mit dem Ablauf von zehn Jahren, von der Mitteilung der Verfügung oder vom Zeitpunkt an gerechnet, auf den das Vermächtnis später fällig wird.
ZGB hin, die mit der Annahme der Erbschaft
durch den Beschwerten, d. h. den Beklagten, begonnen habe.
C. ­ Am 26. Januar 1945 lehnte der Beklagte die von den Klägern erhobenen
Ansprüche ab. Deren Anwalt holte im April 1945 eine Abschrift der
letztwilligen Verfügung vom 23. Dezember 1932 ein. Im Juni 1945 fand der
Aussöhnungsversuch statt, der fruchtlos verlief, und im November 1946 wurde
die Klage eingereicht mit dem Begehren um Verurteilung des Beklagten zur
Auszahlung

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der Vermächtnisse. Der Beklagte erhob Verjährungseinrede; die letztwillige
Verfügung verschaffe ihm unbeschwertes Eigentum und sei mangels Anfechtung
innert nützlicher Frist analog Art. 533
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
ZGB in Kraft erwachsen. Die Kläger
replizierten am 7. Januar 1946, die letztwillige Verfügung beziehe sich auf
ein «vor wenigen Jahren gemachtes Testament», nicht auf den Erbvertrag.
«Sollte aber auch die letztwillige Verfügung vom 23. Dezember 1932 den Sinn
haben, den der Beklagte ihr beilegt, dann erheben die Kläger eventuell den
Einwand, dass diese Verfügung mit den Verpflichtungen des Erblassers aus dem
Erbvertrag vom 23. Januar 1915 nicht vereinbar ist und deshalb den Ansprüchen
der Kläger nicht entgegengehalten werden kann. Die Kläger fechten gemäss Art.
494 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
ZGB die Verfügung in dieser Beziehung an.»
D. ­ Der Appellationshof des Kantons Bern schützte mit Urteil vom 11. Juli
1946 die Verjährungseinrede und wies die Klage ab.
E. ­ Mit der vorliegenden Berufung verlangen die Kläger die Aufhebung dieses
Urteils und die Verurteilung des Beklagten zur Ausrichtung der Vermächtnisse
im Umfange, wie sie nach dem Stand der Erbschaft Straub möglich sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. ­ Die Kläger vertraten anfänglich die Ansicht, es bedürfe gar keiner
Anfechtung, da die letztwillige Verfügung vom 23. Dezember 1932 ihren
Vermächtnisansprüchen nicht widerspreche. Dem wäre beizustimmen, wenn der
Beklagte einfach als Erbe eingesetzt worden wäre. Solchenfalls wäre er gleich
wie ein gesetzlicher Erbe mit den erbvertraglich festgelegten Vermächtnissen
beschwert, selbst wenn er vom Erbvertrag nicht gewusst haben sollte. Die
Kläger brauchten sich einfach auf ihre Vermächtnisansprüche zu berufen, die
nach Art. 601
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 601 D. Klage der Vermächtnisnehmer - D. Klage der Vermächtnisnehmer Die Klage des Vermächtnisnehmers verjährt mit dem Ablauf von zehn Jahren, von der Mitteilung der Verfügung oder vom Zeitpunkt an gerechnet, auf den das Vermächtnis später fällig wird.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 601 D. Klage der Vermächtnisnehmer - D. Klage der Vermächtnisnehmer Die Klage des Vermächtnisnehmers verjährt mit dem Ablauf von zehn Jahren, von der Mitteilung der Verfügung oder vom Zeitpunkt an gerechnet, auf den das Vermächtnis später fällig wird.
ZGB zehnjähriger Verjährung unterliegen.

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Indessen geht die letztwillige Verfügung vom 23. Dezember 1932 unverkennbar
dahin, der Beklagte solle die Erbschaft unbeschwert erhalten, was denn auch
die Kläger in der Berufungsschrift nunmehr anerkennen. Also liegt ein
Widerspruch mit den erbvertraglichen Verfügungen vor. Zur Beseitigung des dem
Erbvertrag widersprechenden Testamentes ist dessen Anfechtung nach Art. 494
Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
ZGB zulässig, aber auch erforderlich. Dem lässt sich nicht
entgegenhalten, der Beklagte könne das bessere, eben weil auf Erbvertrag
beruhende Recht der Kläger gar nicht ernstlich bestreiten. Er befindet sich
bis auf weiteres im Besitz der Erbschaft gestützt auf ein an sich formgültiges
Testament und die nach dessen Eröffnung erfolgte behördliche Einweisung. Aus
dieser Rechtsstellung braucht er sich nur durch erfolgreiche Anfechtung nach
der erwähnten Vorschrift verdrängen zu lassen. Er war nicht gehalten, den von
den Klägern angerufenen Erbvertrag nach Form, Inhalt und Tragweite zu prüfen.
Er konnte sich einfach auf seinen Besitz und die ihm zugrunde liegende
letztwillige Verfügung berufen und deren Anfechtung durch die Kläger abwarten.
4. ­ Form und Frist der Anfechtung sind in Art. 494 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
ZGB nicht
festgelegt. Die Kommentare TUOR (zu Art. 494 N. 20) und ESCHER (dazu N. 8,
letzter Absatz) sprechen von einer Anfechtung durch Klage entsprechend der zum
Schutz von Pflichtteilsansprüchen vorgesehenen Herabsetzungsklage (Art. 522
ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 522 B. Herabsetzungsklage / I. Voraussetzungen / 1. Im Allgemeinen - B. Herabsetzungsklage I. Voraussetzungen
1    Hat der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten, so können die Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen.
2    Enthält die Verfügung Bestimmungen über die Teile der gesetzlichen Erben, so sind sie, wenn kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist, als blosse Teilungsvorschriften aufzufassen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 522 B. Herabsetzungsklage / I. Voraussetzungen / 1. Im Allgemeinen - B. Herabsetzungsklage I. Voraussetzungen
1    Hat der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten, so können die Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, die Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Mass verlangen.
2    Enthält die Verfügung Bestimmungen über die Teile der gesetzlichen Erben, so sind sie, wenn kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist, als blosse Teilungsvorschriften aufzufassen.
. ZGB), TUOR ausdrücklich auch von der Verjährung analog Art. 533. Die
Kläger berufen sich demgegenüber auf v. TUHR (Schweiz. Obligationenrecht § 3
II, 3 und § 29 III), wonach man unter Anfechtung im allgemeinen ein
aufhebendes Gestaltungsrecht zu verstehen habe, das in der Regel durch blosse
Willenserklärung ausgeübt werden könne. Indessen spricht das schweizerische OR
abweichend von v. TUHR im Hauptfall einer bloss rechtsgeschäftlichen
Gestaltungserklärung, bei Geltendmachung von Willensmängeln gemäss Art. 31
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 31 F. Mängel des Vertragsabschlusses / IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages - IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages
1    Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
2    Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
3    Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 31 F. Mängel des Vertragsabschlusses / IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages - IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages
1    Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
2    Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
3    Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.
OR,
nicht von Anfechtung. Vollends verwendet das ZGB diesen Ausdruck
verschiedentlich im Sinne einer

Seite: 11
Anrufung des Richters, so im Erbrecht unzweifelhaft in Art. 578. Übrigens
unterscheidet v. TUHR selbst an der zweiterwähnten Stelle zwischen solchen
Rechtsgeschäften, die zunächst unwirksam sind und es bleiben, sofern die
Unwirksamkeit binnen nützlicher Frist durch Willenserklärung geltend gemacht
wird (so namentlich bei Willensmängeln nach Art. 23 ff
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 23 F. Mängel des Vertragsabschlusses / I. Irrtum / 1. Wirkung - F. Mängel des Vertragsabschlusses I. Irrtum
. OR), und solchen, die
zunächst gültig sind und erst durch Anfechtung rückwirkend ungültig werden. Zu
den letztern zählt v. TUHR neben Fällen aus dem OR gerade auch «die einer
Ungültigkeitsklage, Art. 519, oder einer Herabsetzung, Art. 522, ausgesetzte
Verfügung; denn die Verfügung ist zunächst wirksam und verliert ihre
Gültigkeit mit rückwirkender Kraft durch ein auf Klage eines Interessenten
ergehendes Urteil». Gleiches muss für die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 494 H. Erbverträge / I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag - H. Erbverträge I. Erbeinsetzungs- und Vermächtnisvertrag
1    Der Erblasser kann sich durch Erbvertrag einem andern gegenüber verpflichten, ihm oder einem Dritten seine Erbschaft oder ein Vermächtnis zu hinterlassen.
2    Er kann über sein Vermögen frei verfügen.
3    Verfügungen von Todes wegen oder Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, unterliegen jedoch der Anfechtung.
ZGB
gelten. Eine analoge Anwendung von Art. 31
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 31 F. Mängel des Vertragsabschlusses / IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages - IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages
1    Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
2    Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
3    Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 31 F. Mängel des Vertragsabschlusses / IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages - IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages
1    Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
2    Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
3    Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.
OR (blosse Willenserklärung) kommt
gegenüber einer letztwilligen Verfügung nicht in Frage. Kann doch eine solche
auch dann, «wenn sie aus mangelhaftem Willen hervorgegangen ist», von Erben
oder Bedachten nur durch Klage angefochten werden (Art. 519
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 519 A. Ungültigkeitsklage / I. Bei Verfügungsunfähigkeit, mangelhaftem Willen, Rechtswidrigkeit und Unsittlichkeit - A. Ungültigkeitsklage I. Bei Verfügungsunfähigkeit, mangelhaftem Willen, Rechtswidrigkeit und Unsittlichkeit
1    Eine Verfügung von Todes wegen wird auf erhobene Klage für ungültig erklärt:
1  wenn sie vom Erblasser zu einer Zeit errichtet worden ist, da er nicht verfügungsfähig war;
2  wenn sie aus mangelhaftem Willen hervorgegangen ist;
3  wenn ihr Inhalt oder eine ihr angefügte Bedingung unsittlich oder rechtswidrig ist.
2    Die Ungültigkeitsklage kann von jedermann erhoben werden, der als Erbe oder Bedachter ein Interesse daran hat, dass die Verfügung für ungültig erklärt werde.
ZGB). Selbst wenn
also das Testament von 1932 in den Augen der Kläger schlechthin ungültig wäre,
müssten sie es durch Klage anfechten. Handelt es sich, wie hier, darum, die
letztwillige Verfügung insoweit zu beseitigen, als sie den erbvertraglichen
Vermächtnisansprüchen widerspricht, so drängt sich die gerichtliche Anfechtung
nach Analogie der Herabsetzungsklage auf. In beiden Fällen steht eine
Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers in Frage. Im einen Falle
findet diese Befugnis ihre Schranke an gesetzlichen Pflichtteilsansprüchen, im
andern an Ansprüchen aus einem den Erblasser «verpflichtenden» Erbvertrag.
Die Analogie muss auch die Fristbestimmungen von Art. 533
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
ZGB umfassen. Dabei
liegt auf der Hand, dass sich die Kläger nicht auf die unbefristete Einrede
zurückziehen können, sondern gegen den auf Grund des Testamentes besitzenden
Beklagten klagen müssen.
5. ­ Sie haben dies denn auch getan; indessen nach

Seite: 12
Auffassung des Appellationshofes zu spät; denn «wenn die Vermächtnisnehmer
bezw. deren Rechtsnachfolger schon aus dem oben (E hievor) zitierten Passus
des Zirkulars vom 22. Juli 1943 schliessen mussten, dass sie durch das
Testament von 1932 in ihren Rechten beeinträchtigt wurden und der Beklagte die
Erbschaft unbeschwert übernommen hatte, so wussten sie dies dann auf jeden
Fall nach Empfang des Gutachtens, also im März 1944; damals spätestens begann
die einjährige Verjährungsfrist für alle Vermächtnisnehmer zu lauten».
Fasst man die vom Appellationshof erwähnten Mitteilungen an die Kläger
(Zirkular vom 22. Juli 1943 und Gutachten vom 15. März 1944) ins Auge, so
erhellt jedoch daraus keine Kenntnisgabe aller Elemente des streitigen
Anfechtungsrechtes. Mit dem Erfordernis solcher Kenntnis ist es streng zu
nehmen. Aus den beiden Mitteilungen war zu ersehen, dass der Beklagte als
Alleinerbe eingesetzt war. Aber als solcher war er, wie bereits dargetan, wie
ein gesetzlicher Erbe mit den Vermächtnissen laut Erbvertrag beschwert,
gleichgültig ob er vom Erbvertrag wusste oder nicht. Bei dieser Sachlage boten
aber Zirkular und Gutachten den Klägern noch keine Veranlassung zu etwas
anderem als zur Einforderung der Vermächtnisse. Sie durften annehmen, als Erbe
sei der Beklagte mit den Vermächtnissen beschwert. Von weitergehenden
Verfügungen des Testamentes im Sinne der Befreiung von jeder Beschwer war
ihnen nichts mitgeteilt worden. Gerade dieser Testamentsinhalt war im
Gutachten nicht erwähnt. Dieses gab vielmehr den Bescheid der Stadtkanzlei
Thun vom 30. Juli 1943 wieder, wonach Straub im Testament von 1932 alle
frühern «letztwilligen» Verfügungen aufgehoben habe. Diese Ausdrucksweise
konnte sich richtigerweise nicht auf einen Erbvertrag beziehen, ebenso wenig
die Mitteilung des Beklagten an die Finanzdirektion der Stadt Bern vom 18.
Juli 1943, das Testament habe ihn als Erben bestimmt und alle vorherigen
«testamentarischen» Bestimmungen aufgehoben. Das Testament selbst enthält

Seite: 13
freilich diese Einschränkung nicht. Es wurde aber den Klägern nicht
nachweislich im Wortlaut oder überhaupt in deutlicherer Fassung als nach den
erwähnten Mitteilungen zur Kenntnis gebracht, bis ihr Anwalt sich im April
1945 eine Abschrift davon beschaffte.
Blosses Kennenmüssen, etwelche Veranlassung zu näherer Erkundigung und
dergleichen ersetzen keineswegs die wirkliche Kenntnis, an die sich der Beginn
der einjährigen Frist nach Art. 533
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 533 B. Herabsetzungsklage / IV. Verjährung - IV. Verjährung
1    Die Herabsetzungsklage verjährt mit Ablauf eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, und in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren, die bei den letztwilligen Verfügungen von dem Zeitpunkte der Eröffnung, bei den andern Zuwendungen aber vom Tode des Erblassers an gerechnet werden.
2    Ist durch Ungültigerklärung einer späteren Verfügung eine frühere gültig geworden, so beginnen die Fristen mit diesem Zeitpunkte.
3    Einredeweise kann der Herabsetzungsanspruch jederzeit geltend gemacht werden.
ZGB knüpft. Für die in einem wesentlichen
Punkte ungenauen Angaben der Stadtkanzlei Thun und des Beklagten selbst haben
die Kläger nicht einzustehen. Dass Notar Egger vom Inhalt des Testamentes mehr
gewusst hätte, als was er den Klägern mitteilte, ist nicht erwiesen. Die
Stadtkanzlei Thun weiss nichts davon, dass er einmal die Testamentsurkunde
eingesehen hätte. Woher die Angaben des Zirkulars vom 22. Juli 1943 stammten,
steht dahin. Einen amtlichen Bericht dürfte Egger nicht erhalten haben vor der
Mitteilung der Stadtkanzlei vom 30. gl. M.
Übrigens haben die Kläger sich ein allfälliges weitergehendes Wissen des
Notars nicht anrechnen zu lassen. Dieser war nicht beauftragt, einen Prozess
anzuheben noch einen Prozessvertreter zu bezeichnen. Als Notar war er selbst
zur Prozessführung auch nicht befugt. Die Vollmacht lautete auf «Inkasso
Vermächtnis, Verteilung etc.» in Sachen Erbschaft Friedrich August Straub.
Notar Egger schrieb denn auch dem Gemeinderat von Thun, die Interessenten
hätten ihm «das Inkasso übertragen», und dem Regierungsstatthalter, als er die
letzte Vormundschaftsrechnung einverlangte, er sei «von allen Beteiligten
beauftragt worden, den Fall zu prüfen und das Inkasso durchzuführen». Die
Erhebung einer Klage, d. h. die Beauftragung eines Anwaltes, lag also nicht im
Bereiche seiner Vollmacht (vgl. auch Art. 396
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 396 C. Wirkungen / I. Umfang des Auftrages - C. Wirkungen I. Umfang des Auftrages
1    Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
2    Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.
3    Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 396 C. Wirkungen / I. Umfang des Auftrages - C. Wirkungen I. Umfang des Auftrages
1    Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
2    Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.
3    Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, wenn es sich darum handelt, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. 1
OR). Erst in den
Ergänzungsvollmachten, die im August 1945 eingeholt wurden, erhielt Notar
Egger einen dahin erweiterten Auftrag mit entsprechender Vollmacht. Der
Vollmachtgeber

Seite: 14
hat sich das Wissen des Bevollmächtigten nur insoweit als eigenes anrechnen zu
lassen, als er ihn zu seinem Vertreter gemacht hat, also soweit die Vollmacht
reicht. War Egger vor dem Jahre 1945 nicht befugt, einen Prozess einzuleiten,
so konnte sein allfälliges persönliches Wissen um die Elemente des
Anfechtungsrechtes die «Verjährung» nicht zu Lasten der Vermächtnisnehmer in
Gang bringen.
6. ­ Auf die im April 1945 erfolgte Zusendung einer Abschrift des Testamentes
an den Anwalt der Kläger folgte die Prozesseinleitung nach wenigen Wochen.
Freilich ging das Klagebegehren unmittelbar auf Zahlung, statt in erster Linie
auf entsprechende Änderung des Testamentes. Allein die Anfechtung braucht
nicht notwendig durch das Klagebegehren zu erfolgen; es genügt, wenn sie sich
aus dem übrigen Klageinhalt ergibt, wie hier dann besonders aus der Replik,
die eine ausdrückliche Anfechtungserklärung enthält (vgl. BGE 67 II 213 E. 7
betreffend ähnliche Verhältnisse bei einer Herabsetzungsklage). Der
Appellationshof hat die Klage denn auch als Anfechtungsklage nach Art. 494
Abs. 3 in Verbindung mit einer Forderungsklage nach Art. 601 entgegengenommen
(ohne auch nur die Aufnahme der Anfechtungserklärung in das Rechtsbegehren zu
verlangen, was auch nachträglich noch wirksam hätte geschehen können).
... (Quantitativ ... bedarf näherer Abklärung).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 11. Juli 1946 aufgehoben und die Sache
zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zurückgewiesen wird.