S. 171 / Nr. 29 Obligationenrecht (d)

BGE 73 II 171

29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. November 1947 i. S. Witwe Aldo
Bertozzi gegen Karrer & Cie. A.-G.

Regeste:
Privates Kompensationsgeschäft im Verkehr mit Italien. Tat- und Rechtsfrage
bei der Ermittlung des Vertragswillens (Erw. 2).
Die von den zuständigen schweizerischen Behörden erlassenen
öffentlichrechtlichen Vorschriften gelten zwingend als stillschweigend
vereinbarter Vertragsinhalt (Erw. 3).
Auf Grund dieser Vorschriften besteht zwischen dem schweizerischen Importeur
und dem schweizerischen Exporteur ein als Erfüllungsversprechen zu
qualifizierendes Vertragsverhältnis, in dessen Rahmen Einreden aus dem
Verhältnis zwischen dem italienischen und dem schweizerischen Exporteur nicht
zulässig sind. (Erw. 4).
Opération de compensation privée dans le commerce avec l'Italie. Fait et droit
dans la recherche de la volonté contractuelle (consid. 2).
Les prescriptions de droit public édictées par les autorités suisses

Seite: 172
compétentes doivent être considérées comme faisant partie intégrante du
contrat en vertu d'une clause tacite (consid. 3).
Sur la base de ces prescriptions, il existe entre l'importateur et
l'exportateur suisses un lien contractuel ayant le caractère d'une promesse
d'exécution et qui, comme telle, ne permet pas à l'importateur suisse d'élever
des exceptions tirées des relations entre l'exportateur italien et
l'exportateur suisse (consid. 4).
Operazione di compensazione privata nel commercio con l'Italia.
Questioni di fatto e questioni di diritto nello stabilire quale è la volontà
delle parti contraenti (consid. 2).
Le norme di diritto pubblico emanate dalle competenti autorità svizzere
debbono considerarsi come parte integrante del contratto in virtù d'una
clausola tacita (consid. 3).
Sulla base di queste norme, esiste tra l'importatore e l'esportatore svizzeri
un vincolo contrattuale che ha il carattere d'una promessa d'esecuzione e che,
come tale, non consente all'importatore svizzero di sollevare eccezioni a
motivo delle relazioni tra l'esportatore italiano e quello svizzero (consid.
4).

A. ­ In zahlreichen Staaten ist aus devisenpolitischen Gründen durch
öffentlichrechtliche Vorschriften die Freiheit zum Abschluss von
Handelsgeschäften mit dem Ausland aufgehoben oder doch erheblich eingeschränkt
worden. Insbesondere darf in vielen Staaten nur beim Vorhandensein genügender
Devisen Ware aus dem Ausland importiert werden. Damit die Möglichkeit der
Durchführung eines Importgeschäftes nicht vom mehr oder weniger zufälligen
Vorhandensein genügender Devisen abhängig ist, hat sich im zwischenstaatlichen
Wirtschaftsverkehr der Abschluss sogenannter privater Kompensationsgeschäfte
herausgebildet. Diese spielen auch dort eine grosse Rolle, wo eine Ordnung des
Zahlungsverkehrs zwar zwischenstaatlich vereinbart wurde, aber wegen
Kursschwierigkeiten oder aus andern Gründen nicht funktioniert, so dass
tatsächlich nur noch das Verbot der Leistung von Zahlungen in das Ausland
besteht. Dies ist z. B. der Fall im Verhältnis zwischen der Schweiz und
Italien.
Diese privaten Kompensationsgeschäfte charakterisieren sich dadurch, dass die
aus zwei zweiseitigen internationalen Rechtsgeschäften entstehenden
Geldforderungen im Wege der Einzelverrechnung zur Tilgung gelangen.
Voraussetzung für ein solches Kompensationsgeschäft ist somit,

Seite: 173
dass dem Importgeschäft ein Gegengeschäft gegenübersteht, durch das für den
gleichen Betrag Ware nach dem Lande, aus dem die Importware stammt, exportiert
wird. Die meisten Staaten dulden solche Kompensationsgeschäfte nicht nur,
sondern sie anerkennen sie vielmehr ausdrücklich dadurch, dass sie dafür
bestimmte Vorschriften erlassen. So hat auch die Schweiz für den Verkehr mit
Italien solche Vorschriften aufgestellt, nämlich die von der Handelsabteilung
des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements am 20. November 1945
erlassenen «Allgemeinen Bedingungen für die Durchführung von privaten
Kompensationsgeschäften mit Italien». Diesen ist zu entnehmen:
1. Der Wert der italienischen Kompensationslieferungen wird in
Schweizerfranken franko Schweizergrenze unverzollt gerechnet, und zwar
regelmässig auf Grund der von der eidgenössischen Preiskontrolle festgesetzten
oder genehmigten Preise.
2. Für die Bezahlung der schweizerischen Kompensationsgegenlieferung steht der
Betrag zur Verfügung, der sich aus den Einzahlungen auf das Pendenzenkonto
(Clearing Italien) der schweizerischen Verrechnungsstelle bei der
Schweizerischen Nationalbank ergibt.
3. Mit der zahlungstechnischen Abwicklung der Kompensationsgeschäfte ist die
schweizerische Verrechnungsstelle betraut.
4. Die Einfuhr der italienischen Kompensationswaren hat in der Regel der
schweizerischen Gegenlieferung voranzugehen.
5. Der Gegenwert der italienischen Lieferungen zu den von der zuständigen
schweizerischen Stelle festgesetzten Preisen, franko Schweizergrenze
unverzollt, muss voll mit entsprechenden Lieferungen schweizerischer
Erzeugnisse, ebenfalls franko Grenze unverzollt, kompensiert werden.
Irgendwelche Zahlungen ausserhalb der Kompensation, wie z. B. direkte oder
indirekte Zahlungen oder Vergütungen oder Gutschriften in Franken oder andern
freien Devisen oder in Lire, sind nicht gestattet.
Die schweizerische Verrechnungsstelle ihrerseits hat die folgenden Weisungen
erlassen (Formular 5473):
1. ­ Der Gegenwert der aus Italien einzuführenden Waren ist im voraus auf das
Pendenzenkonto bei der Schweizerischen Nationalbank in Zürich einzubezahlen.
2. ­ ...
3. ­ ...

Seite: 174
4. ­ Auszahlungen aus diesem Pendenzenkonto werden durch die
Verrechnungsstelle erst vorgenommen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt
sind:
a) Die schweizerische Gegenlieferung muss effektiv nach Italien ausgeführt
sein (der Nachweis erfolgt durch die zollamtlich abgestempelte
Ausfuhrdeklaration).
b) Als Kompensationswert der schweizerischen Gegenlieferung gilt der vom
ursprünglichen schweizerischen Lieferanten der Ware geforderte Betrag,
zuzüglich eventuelle Transportspesen bis zur schweizerisch-italienischen
Grenze.
c) ...
d) Für jede Auszahlung ab Pendenzenkonto hat der Importeur der italienischen
Ware entsprechenden Auftrag zu erteilen.
B. ­ Am 14. März 1946 erteilte die Handelsabteilung des EVD der Beklagten,
Firma Wwe. Aldo Bertozzi, Südfrüchte en gros, Zürich, die Bewilligung zur
Durchführung eines privaten Kompensationsgeschäftes nach Massgabe der von der
Handelsabteilung aufgestellten Bedingungen und der der Beklagten am 20. März
1946 zugestellten Weisungen der Verrechnungsstelle. Danach war die Beklagte
ermächtigt, für Fr. 280,000.­, Mandeln, Haselnüsse, Zitronen und Orangen aus
Italien einzuführen. Dafür sollte die Klägerin, Firma Karrer & Cie A.-G., St.
Gallen, Hadern im gleichen Werte nach Italien ausführen. Die italienische Ware
war von Attilio Zennaro in Ponte-Chiasso zu liefern, die schweizerische Ware
sollte der G.m.b.H. Svit in Ponte-Chiasso zukommen. Die Klägerin lieferte
Hadern im Fakturabetrag von Fr. 272,000.­. Die Beklagte ihrerseits erhielt aus
Italien Südfrüchte im Werte von Fr. 192,125.10 und zahlte diesen Betrag
sukzessive auf das Pendenzenkonto ein. Auszahlungsaufträge erteilte sie dann
aber lediglich für Fr. 168,808.46, während sie für den Restbetrag von Fr.
23,316.65 die Erteilung des Auszahlungsauftrages verweigerte mit der
Begründung, ihr Lieferant Zennaro habe ihr dies verboten, weil die Klägerin
einer ihm gegenüber eingegangenen Zahlungsverpflichtung nicht nachgekommen
sei.
C. ­ Mit der vorliegenden Klage belangt die Klägerin die Beklagte auf
Erteilung des Auszahlungsauftrages auch für die Fr. 23,316.66...

Seite: 175
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil es an einem Schuldverhältnis
zwischen ihr und der Klägerin fehle. Einen Auszahlungsauftrag können sie nur
mit Ermächtigung ihres Kaufpreisgläubigers erteilen; ob dieser zur
Verweigerung derselben befugt sei, berühre sie nicht...
D. ­ Das Handelsgericht Zürich hat mit Urteil vom 19. März 1047 die Beklagte
zur Erteilung des Auftrages auf Auszahlung der Fr. 23,316.66 an die Klägerin,
sowie zur Bezahlung von 6 % Zins von diesem Betrag seit 15. Mai 1946
verpflichtet.
E. ­ Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat die Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. ­ Was Vertragsparteien miteinander vereinbaren wollten, ist an sich eine
tatbeständliche Frage und daher der Überprüfung durch das Bundesgericht
entzogen. Dieses hat, zumal bei stillschweigenden Vertragsschlüssen, in der
Regel nur zu prüfen, ob der gegenseitige übereinstimmende Wille in einer Art
und Weise geäussert worden ist, die nach der dem Art. 1 OB zu Grunde liegenden
Vertrauenstheorie zu einem Vertragsschluss zu führen vermochte. In Fällen wie
dem vorliegenden geht dagegen die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes
weiter und beschlägt auch den Inhalt dessen, was vereinbart worden ist. Denn
dieser hängt ab von der Auslegung der zwingenden Normen, denen sich die
Parteien durch den Eintritt in ein Kompensationsgeschäft zwangsläufig
unterstellt haben. Diese Auslegung aber ist unzweifelhaft Rechtstätigkeit.
3. ­ Bei der Auslegung dieser Normen ist davon auszugehen, dass durch die von
der Handelsabteilung und der Verrechnungsstelle aufgestellten Bestimmungen
über die Abwicklung privater Kompensationsgeschäfte zwischen

Seite: 176
der Schweiz und Italien die obligatorische Mitwirkung öffentlicher Instanzen,
nämlich eben der beiden genannten Amtsstellen, vorgesehen ist. Im Zusammenhang
damit wird eine Einzahlungspflicht des schweizerischen Importeurs bei der
schweizerischen Verrechnungsstelle ausgesprochen, und weiter werden die
Voraussetzungen festgelegt, unter denen das eingezahlte Geld an einen Dritten
weitergeleitet werden darf und muss. Bei allen diesen Normen hat man es,
gleich wie bei den Clearings- und Zahlungsabkommen (BGE 67 II 229), mit
öffentlichem Recht zu tun.
Wer nun an einem Kompensationsgeschäft teilnimmt, muss sich ohne weiteres
bewusst sein, dass jedenfalls der Hauptinhalt der Beziehungen zwischen den
einzelnen Partnern in dem Sinn zwingend vorgesehen ist, dass die durch die
öffentlichrechtlichen Normen getroffene Ordnung als Vertragsinhalt zu gelten
hat. Es muss deshalb das Vorliegen einer entsprechenden stillschweigenden
Parteivereinbarung angenommen werden. Anders liesse sich der durch die
Bestimmungen über das private Kompensationsgeschäft verfolgte Zweck gar nicht
erreichen. Der Einwand der Beklagten, die Annahme eines zwangsläufigen
Vertragswillens sei in sich widerspruchsvoll, ist unbegründet. Ein solcher
liegt vor beim Abschluss jedes privatrechtlichen Vertrages, bei dem sich die
Leistung der einen Partei nach einem öffentlichrechtlich festgelegten Tarif
bestimmt, wie z. B. beim Vertrag mit einem Taxameterunternehmen und dergl.
4. ­ Fragt sich nun, welches der Inhalt dieser Ordnung sei, so ist mit der
Vorinstanz zunächst einmal anzunehmen, dass die Beklagte durch die Übernahme
der Verpflichtung zur Einzahlung des Gegenwertes der Warenlieferung in die:
Schweiz auf das Pendenzenkonto im Umfang ihrer Schuld aus dem Importgeschäft
auch gegenüber dem schweizerischen Exporteur eine Verpflichtung eingegangen
ist, Denn es ist klar, dass dieser seine Lieferung nur im Hinblick auf die
Möglichkeit, sich aus dieser Einzahlung

Seite: 177
bezahlt machen zu können, vorgenommen hat. Anderseits muss aber auch, wiederum
in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, angenommen werden, die Verpflichtung
des schweizerischen Exporteurs zur Ausfuhr der schweizerischen Ware sei in dem
Sinne auch dem schweizerischen Importeur gegenüber abgegeben worden, dass
dieser damit habe rechnen dürfen, sein ausländischer Lieferant werde sich für
die Forderung aus dem Exportgeschäft nach der Schweiz auf Grund der Schuld des
italienischen Importeurs Deckung verschaffen können. Endlich ist der
Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass der schweizerische Exporteur, der
seiner Pflicht zur Ausfuhr nachgekommen ist, auf Grund des zwischen ihm und
dem schweizerischen Importeur bestehenden Vertragsverhältnisses die Erteilung
des Auszahlungsauftrages fordern kann und der schweizerische Importeur zur
Erteilung dieses Auftrages verpflichtet ist, soweit er tatsächlich dem
italienischen Exporteur aus dem Kaufgeschäft etwas schuldet, also insbesondere
nicht wegen Mängeln der ihm gelieferten Ware einen Preisminderungsanspruch
gegenüber seinem Lieferanten hat. Ohne gegenseitige Verpflichtungen dieser Art
ist das private Kompensationsgeschäft, das gegenwärtig im
schweizerisch-italienischen Handelsverkehr eine überragende Rolle spielt,
schlechterdings nicht denkbar. Undenkbar ist es aber auch, dass mit dieser Art
von Geschäftsabschlüssen vertraute Kaufleute, wie gerade die heutigen
Parteien, sich über diese gegenseitigen Verpflichtungen nicht im Klaren
gewesen wären.
Ob die Verpflichtung des schweizerischen Importeurs zur Erteilung des
Auftrages zur Auszahlung an den schweizerischen Exporteur, mit deren Empfang
die Schuld des italienischen Importeurs diesem gegenüber getilgt wird, als
Schuldübernahme im Sinne von Art. 175 ff

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 175 - 1 Chi promette ad un debitore di assumersi il suo debito, si obbliga a liberarlo, sia tacitando il creditore, sia rendendosi debitore in sua vece col consenso del creditore.
1	Chi promette ad un debitore di assumersi il suo debito, si obbliga a liberarlo, sia tacitando il creditore, sia rendendosi debitore in sua vece col consenso del creditore.
2	Il debitore non può costringere l'assuntore all'adempimento di questa obbligazione, fino a che egli non abbia adempito in suo confronto gli obblighi derivanti dal contratto con cui fu assunto il debito.
3	Se non avviene la liberazione del precedente debitore, questi può chiedere garanzia dal nuovo debitore.

. OR zu betrachten sei, kann
dahingestellt bleiben. Auf alle Fälle muss darin mindestens ein
Erfüllungsversprechen erblickt werden, d. h. das von jemand einem andern

Seite: 178
abgegebene Versprechen, die diesem gegenüber einem Dritten zustehende
Forderung zu erfüllen. Bei einem solchen Erfüllungsversprechen kann aber,
gleich wie bei der Schuldübernahme (Art. 179

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 179 - 1 Le eccezioni relative al debito spettano al nuovo debitore come al debitore precedente.
1	Le eccezioni relative al debito spettano al nuovo debitore come al debitore precedente.
2	Le eccezioni personali del debitore precedente verso il creditore non possono essere opposte dal nuovo debitore, se il contrario non risulti dal contratto col creditore.
3	L'assuntore non può far valere contro il creditore le eccezioni che gli competono contro il debitore a dipendenza del rapporto giuridico su cui si fonda l'assunzione del debito.

OR), der Schuldner neben den ihm
persönlich gegen den Gläubiger zustehenden Einreden nur diejenigen aus dem
Urschuldverhältnis erheben. In den Gesetzbüchern, welche das
Erfüllungsversprechen ordnen, wie namentlich im österreichischen BGB, § 1406
f., wird dies ausdrücklich gesagt. Da es sich indessen ohne weiteres aus dem
Wesen des Erfüllungsversprechens ergibt; gilt es auch dort, wo das Gesetz, wie
gerade im schweizerischen Recht, darüber keine besonderen Normen enthält. Im
vorliegenden Falle werden nun von der Beklagten weder Einreden aus dem
Schuldverhältnis zwischen ihr und der Klägerin erhoben, noch macht sie
Reduktion ihrer Kaufpreisschuld wegen Mängeln der erhaltenen Ware geltend,
noch beruft sie sich endlich auf Einreden aus dem Verhältnis zwischen der
Klägerin und dem italienischen Importeur, wie z. B. auf Nichtempfang oder
Mangelhaftigkeit der von der Klägerin zu liefernden Ware. Die Beklagte erhebt
vielmehr ausschliesslich Einreden aus einem angeblichen Schuldverhältnis
zwischen den beiden Exporteuren. Sie behauptet nämlich, die Klägerin habe sich
bei der Bestimmung des in Italien vom italienischen Importeur an den
italienischen Exporteur zu zahlenden Lirebetrages mitverpflichtet und diese
Verpflichtung dann nicht gehalten. Für Einwände aus dem Verhältnis zwischen
den Exporteuren ist aber im Rahmen des von der Beklagten der Klägerin
abgegebenen Erfüllungsversprechens kein Raum.
Nun geht es allerdings bei der Frage, wem die Einzahlung auf dem
Pendenzenkonto zukomme, letzten Endes um die Verwendung der Kaufpreisforderung
des italienischen Exporteurs, an der dieser grundsätzlich ein legitimes
Interesse hat. Es wäre indessen verfehlt, daraus folgern zu wollen, man habe
es darum mit einem Erfüllungsversprechen besonderer Art zu tun, das nur im

Seite: 179
Rahmen des gesamten Kompensationsverhältnisses gewürdigt werden dürfe, und
deshalb sei der Kreis der Einreden des Promittenten beim Erfüllungsversprechen
dahin zu erweitern, dass auch die Einwendungen des italienischen Exporteurs zu
hören seien, soweit sie sich auf die Abwicklung des Kompensationsgeschäfts
beziehen. Diese Argumentation träfe nur zu, wenn die Abwicklung des privaten
Kompensationsgeschäfts ohne eine solche Interventionsmöglichkeit des
italienischen Exporteurs gar nicht denkbar wäre. Das ist aber nicht der Fall.
Die massgebenden schweizerischen öffentlichrechtlichen Normen beruhen
gegenteils auf der Annahme, dass durch den Austausch von Ware gegen Ware von
Land zu Land die Ansprüche aller Beteiligten erledigt sein sollen. Die Schweiz
geht mit andern Worten von der Voraussetzung aus, dass der obligatorisch
geforderten Gleichbewertung der gegenseitig auszutauschenden Waren eines
bestimmten Einzelgeschäftes, die in der Schweiz in einem übereinstimmenden
Frankenbetrag zum Ausdruck kommen muss, eine Abrede der italienischen Partner
über die Umrechnung in Lire zur Bestimmung der Schuld des italienischen
Importeurs gegenüber dem italienischen Exporteur parallel gehe. Ist letzteres
nicht der Fall, so ist es ausschliesslich Sache der italienischen Partner,
sich deswegen auseinanderzusetzen. Zwischenstaatlich gibt es nichts mehr zu
ordnen, weil nach schweizerischer Auffassung jedes Land Ware im gleichen Wert
erhalten hat. Es besteht somit keine Möglichkeit zur Zulassung von Einreden
des italienischen Exporteurs, die sich auf die Höhe der ihm zustehenden
Gegenleistung in Lire beziehen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der von der
Beklagten erhobenen Einrede. Es genügt die Feststellung, dass sie zu deren
Erhebung nicht befugt ist.
Bei dieser Betrachtungsweise läuft der schweizerische Importeur wenigstens in
der Schweiz keine Gefahr, dem italienischen Exporteur gegenüber haftbar
erklärt zu werden. weil er sich der Auszahlung an den

Seite: 180
schweizerischen Exporteur nicht widersetzt habe. Denkbar wäre dagegen eine
Verurteilung in Italien mit praktisch auf dieses Land beschränkter
Vollstreckungsmöglichkeit. Will der schweizerische Importeur ein solches
Risiko nicht auf sich nehmen, so muss er sich dagegen durch entsprechende
Abreden mit dem italienischen Exporteur schützen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 19.
März 1947 wird bestätigt.