BGE-72-IV-132 - 1946-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 2 StGB. Welches Recht ist anzuwenden, wenn ein fortgesetztes Verbrechen unter altem Recht...

S. 132 / Nr. 39 Strafgesetzbuch (d)

BGE 72 IV 132

39. Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1946 i.S. J. gegen
Staatsanwaltschaft des III. Bezirks des Kantons Bern.

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Regeste:
1. Art. 2 StGB. Welches Recht ist anzuwenden, wenn ein fortgesetztes
Verbrechen unter altem Recht beginnt und unter neuem weiterverübt wird? (Erw.
1).
2. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 , Art. 213 Abs. 1 StGB. Beischlaf mit dem eigenen
noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde ist nur nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 ,
nicht ausserdem nach Art. 213 Abs. 1 zu bestrafen. (Erw. 2).
3. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Realkonkurrenz zwischen Beischlaf und
beischlafsähnlichen Handlungen. (Erw. 3).
4. Art. 213 Abs. 4 StGB. Die zweijährige Verjährungsfrist gilt auch für
Blutschande mit einem mehr als sechzehn Jahre alten Unmündigen (Art. 213 Abs.
2). (Erw. 4).
1. Art. 2 CP. Quel droit faut-il appliquer lorsqu'un délit successif commence
à être commis sous l'ancien droit et qu'il continue à l'être sous le nouveau?
(consid. 1).
2. Art. 191 ch. 1 al. 2, art. 213 al. I CP. Celui qui fait subir l'acte sexuel
à son propre enfant âgé de moins de seize ans ne doit être condamné qu'en
vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2, non pas en outre en vertu de l'art. 213 al. 1
(consid. 2).
3. Art. 191 ch. 1 al. 1 CP. Concours réel entre l'acte sexuel et les actes
analogues à l'acte sexuel (consid. 3).
4. Art. 213 al. 4 CP. Le délai de prescription de deux ans s'applique aussi à
l'inceste commis avec un descendant mineur de plus de seize ans (art. 213 al.
2) (consid. 4).
1. Art. 2 CP. Quale diritto è applicabile ad un reato continuato che comincia
sotto il vecchio diritto e prosegue sotto il nuovo diritto (consid. 1)?
2. Art. 191, cifra 1, cp. 2, art. 213 cp. 1 CP. Chi fa subire l'atto sessuale
a sua figlia non ancora sedicenne dev'essere punito secondo l'art. 191, cifra
1, cp. 2 e non anche giusta l'art. 213 cp. 1 (consid. 2).
3. Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP. Concorso reale tra l'atto sessuale e gli atti
analoghi all'atto sessuale (consid. 3).
4. Art. 213, cp. 4 CP. Il termine di prescrizione di due anni si applica anche
all'incesto commesso sulla persona d'un minorenne che ha più di sedici anni
(art. 213 cp. 2) (consid. 4).

A. J. betastete seinem am 10. Oktober 1926 geborenen Töchterchen vom Jahre
1939 an wiederholt den Geschlechtsteil. Später, und zwar auch noch nach dem 1.
Januar 1942, presste er ihm bisweilen sein Glied zwischen die Oberschenkel an
die Scheide, ohne in diese einzudringen. Von anfangs 1942 an bis Ende Juli
1945 vollzog er mit dem Mädchen auch wiederholt den Geschlechtsakt, was zur
Folge hatte, dass es am 3. Oktober 1945 gebar.

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B. Die Handlungen des J. wurden am 28. Mai 1946 von der Kriminalkammer des
Kantons Bern beurteilt. Das Gericht würdigte die bis 31. Dezember 1941
verübten Handlungen als Unsittlichkeit mit jungen Leuten im Sinne des Art. 166
bern.StGB und wandte diese Bestimmung an, weil das neue Recht schwerere Strafe
androhe und daher für den Angeklagten nicht milder sei. Für die vom 1. Januar
bis 10. Oktober 1942 ausgeführten Handlungen, soweit sie als
beischlafsähnliche oder als Beischlaf zu würdigen waren, bestrafte es J. nach
Art. 191 Ziff. 1 StGB wegen Unzucht mit Kindern und, soweit Beischlaf vorlag,
ausserdem nach Art. 213 Abs. 1 StGB wegen Blutschande. In dem nach Vollendung
des sechzehnten Altersjahres des Mädchens verübten Beischlaf erblickte es
ausgezeichnete Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2 StGB. Es verurteilte
J. zu vier Jahren Zuchthaus, stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein, entzog ihm die elterliche Gewalt und erklärte ihn unfähig,
diese auszuüben oder Vormund oder Beistand zu sein.
C. J. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es
sei wegen Verletzung von Art. 2 , 68 , 191 und 213 StGB aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er macht geltend, er
habe schon unter der Herrschaft des alten Rechts den verbrecherischen Vorsatz
gefasst und unter neuem Recht keinen neuen Willen gebildet. Seine Handlungen
seien daher als fortgesetztes Verbrechen ausschliesslich nach altem Recht zu
bestrafen, und zwar als Unsittlichkeit mit jungen Leuten in Idealkonkurrenz
mit Blutschande. Den zwischen dem 1. Januar und dem 10. Oktober 1942
vollzogenen Beischlaf habe sodann das Gericht zu Unrecht sowohl nach Art. 191
Ziff. 1 Abs. 2 als auch nach Art. 213 Abs. 1 StGB geahndet; erstere Bestimmung
schliesse die Anwendung der letzteren aus. Unrichtig sei auch, innerhalb von
Art. 191 Ziff. 1 StGB zwischen Beischlaf und beischlafsähnlichen Handlungen zu
unterscheiden; der Tatbestand der beischlafsähnlichen Handlung

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werde von dem des Beischlafs «konsumiert». Die Verfolgung für die nach dem 10.
Oktober 1942 begangene Blutschande endlich sei gemäss Art. 213 Abs. 4 StGB
verjährt.
D. Der Staatsanwalt des III. Bezirks des Kantons Bern stellt es dem
Kassationshof anheim, zu entscheiden, ob Idealkonkurrenz zwischen Art. 191
Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 213 Abs. 1 StGB vorliegt. In den übrigen Punkten nimmt
er gegen die Auffassung des Beschwerdeführers Stellung.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich schon unter altem
Recht ein für allemal entschlossen, seine Tochter zu missbrauchen, stösst sich
an der tatsächlichen und daher für den Kassationshof verbindlichen
Feststellung der Kriminalkammer, dass das nicht der Fall war, dass sich der
Beschwerdeführer vielmehr wiederholt entschlossen hat, aufzuhören, dann aber
doch der Versuchung jeweilen wieder erlegen ist. Die Annahme eines
fortgesetzten Verbrechens, das unter altem Recht begonnen hätte und unter
neuem weitergeführt worden wäre, ist daher nicht möglich.
Die in der Literatur (WAIBLINGER in ZBJV 80 160) vertretene Auffassung, dass
ein solches Verbrechen grundsätzlich ganz nach altem Recht zu beurteilen sei
und das neue nur allenfalls als milderes angewendet werden dürfe, ist zudem
abzulehnen. Es wäre befremdlich, ein unter neuem Recht ausgeführtes Verhalten
nach altem Recht, das unter Umständen sehr milde ist oder die Handlung sogar
straflos lässt, zu beurteilen, bloss weil der Täter den Entschluss schon unter
altem Recht gefasst hat. Das neue Recht ist am 1. Januar 1942 in Kraft
getreten (Art. 401 Abs. 1 StGB) und will auf alle strafbaren Handlungen
angewendet werden, die nach diesem Zeitpunkt verübt werden (Art. 2 Abs. 1
StGB). Verübt aber ist die Tat erst, wenn sie ausgeführt, nicht schon, wenn
sie beschlossen ist. Handlungen, die der Täter unter neuem Recht verübt, sind
daher stets nach neuem Recht zu beurteilen, auch wenn

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sie auf einen schon unter altem Recht gefassten Willensentschluss zurückgehen
und lediglich als Fortsetzung eines unter altem Recht begonnenen strafbaren
Verhaltens erscheinen. Der Richter hat den unter altem Recht verübten Teil des
fortgesetzten Verbrechens nach altem, eventuell gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB nach
neuem Recht zu beurteilen, wenn dieses für den Täter milder ist, den unter
neuem Recht verübten Teil dagegen ausschliesslich nach neuem Recht. Hierauf
hat er nach den durch Art. 250 BStP und Art. 2 Abs. 2 StGB vorgeschriebenen
und in BGE 69 IV 148 f. näher dargelegten Grundsätzen die Gesamtstrafe zu
finden. Bei deren Zumessung hindert ihn nichts, dem Umstande Rechnung zu
tragen, dass alle Handlungen des Täters auf einen einzigen Willensentschluss
zurückgehen.
2. Die Kriminalkammer hält dafür, der Beschwerdeführer habe sich durch den
Beischlaf, den er mit seinem Kinde vollzog, bevor es sechzehn Jahre alt war,
sowohl nach Art. 191 Ziff 1 als auch nach Art. 213 Abs. 1 StGB vergangen. Sie
verweist auf BGE 68 IV 131 . Allein in diesem Entscheide, der Art. 191 Ziff. 1
Abs. 1 neben Art. 213 StGB anwandte, war der Beischlaf zwischen Geschwistern
zu beurteilen. Im heutigen Falle hat sich der Beschwerdeführer an seinem Kinde
vergangen. Beischlaf mit dem eigenen noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde
wird durch Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 mit schwererer Strafe bedroht als Beischlaf
mit einem fremden Kinde dieser Altersstufe. Damit wird dem Umstande, dass der
Täter sein Blut schändet, bereits Rechnung getragen. Die Tat wird nach allen
Seiten durch Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 erfasst und ist nicht ausserdem nach Art.
213 Abs. 1 zu bestrafen. Das ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte
des Gesetzes. Art. 122 des Vorentwurfes (Art. 191 StGB), wie ihn die zweite
Expertenkommission auf Grund ihrer ersten Beratung fasste, zählte das Kind und
das Grosskind des Täters nicht unter den Opfern auf, deren Missbrauch gemäss
Ziff. 1 Abs. 2 schärfer bestraft werden sollte (Protokoll 3 400). Damals sah
Art. 137 Ziff. 2 des Vorentwurfes

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(Art. 213 Abs. 2 StGB) noch ausdrücklich den Beischlaf mit einem noch nicht
sechzehn Jahre alten Blutsverwandten gerader Linie als ausgezeichneten Fall
der Blutschande vor (Protokoll 3 408). Als dann die Redaktionskommission in
Art. 122 Ziff. 1 Abs. 2 auch das Kind und das Grosskind des Täters unter den
durch erhöhte Strafdrohung geschützten Opfern erwähnte (Protokoll 4 6),
beschloss die zweite Expertenkommission, in Art. 137 Ziff. 2 den Satz, der
sich auf den Beischlaf mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten
Blutsverwandten gerader Linie bezog, zu streichen, weil sie der Auffassung
war, Art. 122 erfasse nun auch diese Fälle vollständig (Protokoll 4 41 ff.).
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Kriminalkammer hat den
Beschwerdeführer für den Beischlaf, den er vom 1. Januar bis 10. Oktober 1942
mit seinem Kinde vollzogen hat, nur gestützt auf Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu bestrafen.
3. Der Beschwerdeführer hat mit seinem Kinde in der Zeit vom 1. Januar bis
10. Oktober 1942 nach den Feststellungen der Kriminalkammer sowohl den
Beischlaf vollzogen als auch bloss beischlafsähnliche Handlungen vorgenommen,
und zwar je durch verschiedene Taten. Es war daher richtig, ihn sowohl der
einen wie der anderen Art von Unzucht mit seinem Kinde schuldig zu erklären.
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er glaubt, die Fälle von Beischlaf
«konsumierten» die anderen, in denen es nur zu beischlafsähnlichen Handlungen
kam. Es liegt Realkonkurrenz vor.
4. Vom 10. Oktober 1942 an hat sich der Beschwerdeführer durch den Beischlaf
mit seinem Kinde der ausgezeichneten Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2
StGB schuldig gemacht. Soweit dieses Verbrechen mehr als drei Jahre
zurückliegt, ist jedoch die Strafverfolgung verjährt, denn Art. 213 Abs. 4
StGB setzt die Frist auf zwei Jahre fest, und gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2
StGB ist die Verjährung ungeachtet aller Unterbrechungen in jedem Fall
eingetreten, wenn die ordentliche Frist um die Hälfte

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überschritten ist. Dass die zweijährige Verjährungsfrist nicht, wie die
Vorinstanz annimmt, bloss für die Blutschande mit Mündigen (Art. 213 Abs. 1),
sondern auch für die ausgezeichnete Blutschande mit mehr als sechzehn Jahre
alten Unmündigen (Art. 213 Abs. 2) gilt, ergibt sich aus der Stellung der
Vorschrift am Ende des Art. 213. Wohl ist so die Strafverfolgung wegen
Beischlafs mit dem mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Kinde oder
Grosskinde des Täters eher verjährt als die Strafverfolgung wegen einer
anderen unzüchtigen Handlung mit einem solchen Kinde oder Grosskinde (Art. 192
Ziff. 2 StGB) und auch eher als die Strafverfolgung wegen Beischlafs mit einem
mehr als sechzehn Jahre alten unmündigen Adoptiv-, Stief- oder Pflegekinde
(Art. 192 Ziff. 1 StGB). Allein mag auch der klare Wortlaut des Gesetzes noch
so sehr auf ein Versehen zurückgeführt werden, so steht es doch dem
Strafrichter nicht zu, sich darüber hinwegzusetzen, umso weniger, als nicht
feststeht, ob der Gesetzgeber, wenn er sich der Ungereimtheit seiner Lösung
bewusst geworden wäre, die Verjährungsfrist für ausgezeichnete Blutschande auf
zehn Jahre hinaufgesetzt oder vielmehr jene für die erwähnten von Art. 192
erfassten Fälle von Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen auf zwei Jahre
herabgesetzt hätte. Die Festsetzung einer zehnjährigen Verjährungsfrist für
ausgezeichnete Blutschande hätte jedenfalls der Überlegung, auf welche Art.
213 Abs. 4 zurückzuführen ist, widersprochen. Mit dieser Vorschrift wollte man
die Unzukömmlichkeiten verringern, die damit verbunden sind, dass Vorgänge des
engsten Familienlebens, wie sie in der Blutschande liegen, durch ein
gerichtliches Verfahren an die Öffentlichkeit gebracht werden (ZÜRCHER,
Erläuterungen zum Vorentwurf 254).
Der Beschwerdeführer darf somit für die qualifizierte Blutschande insoweit
nicht mehr verfolgt werden, als sie, vom neuen Urteile der Kriminalkammer an
zu rechnen, mehr als drei Jahre zurückliegt.

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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer
des Kantons Bern vom 28. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 213 - 1 L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	L'acte sexuel entre ascendants et descendants, ou entre frères et soeurs germains, consanguins ou utérins, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Les mineurs n'encourent aucune peine s'ils ont été séduits.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 122 - Est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans quiconque, intentionnellement:
^a	blesse une personne de façon à mettre sa vie en danger;
^b	mutile le corps d'une personne, un de ses membres ou un de ses organes importants ou rend ce membre ou cet organe impropre à sa fonction, cause à une personne une incapacité de travail, une infirmité ou une maladie mentale permanentes, ou défigure une personne d'une façon grave et permanente;
^c	fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
¹	Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
²	Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté,