BGE-72-IV-101

S. 101 / Nr. 31 Strafgesetzbuch (d)

BGE 72 IV 101

31. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1946 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Basel-Stadt gegen Fischer.

Regeste:
1. Art. 1 StGB. Ausdehnende Auslegung des Strafgesetzes ist zulässig.
2. Art. 59 Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn die Annahme
der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung ist oder auf eine zum
Tatbestand gehörende Absicht (Gewinnsucht) zurückgeht.
1. Art. 1 CP. L'interprétation extensive de la loi pénale est permise.
2. Art. 59 al. 1 CP. Cette disposition est aussi applicable lorsque
l'acceptation de l'avantage est un élément constitutif de l'infraction ou
l'objet d'un dessein requis par la loi (dessein de lucre).
1. Art. 1 CP. L'interpretazione estensiva della legge penale è lecita.
2. Art. 59 cp. 1 CP. Questo disposto è anche applicabile quando l'accettazione
del profitto è un elemento costitutivo del reato o l'oggetto d'un'intenzione
richiesta dalla legge (intenzione di lucro).

A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestrafte Clara Fischer
am 19. Juli 1946 wegen gewerbsmässiger Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB), lehnte
es aber entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft ab, einen beschlagnahmten
Betrag von Fr. 699.30, den Clara

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Fischer aus Kupplerlohn zurückgelegt hatte, sowie ein der Verurteilten
gehörendes Sparguthaben von Fr. 5023.60 dem Staate verfallen zu erklären. Es
führte aus, Art. 59 Abs. 1 StGB treffe seinem Wortlaute nach dann nicht zu,
wenn wie im vorliegenden Falle die Entgegennahme des Entgeltes oder die
Erwartung eines solchen zum Tatbestand des Deliktes selbst gehöre. Abgesehen
davon, dass im Strafrecht eine ausdehnende Auslegung nur ganz ausnahmsweise,
in geradezu zwingenden Fällen vorgenommen werden dürfe, sei es beim Schweigen
der Materialien zu wenig sicher, dass der Gesetzgeber Art. 59 über seinen
Wortlaut hinaus aus den in BGE 71 IV 148 dargelegten ethischen Erwägungen auch
auf Fälle der vorliegenden Art angewandt wissen wollte. Würde dem
Strafgesetzbuch der allgemeine Grundsatz zugrunde liegen, dass dem Täter von
Staates wegen unter keinen Umständen die Früchte des Verbrechens belassen
werden dürfen, so wäre nicht verständlich, weshalb Art. 59 Abs. 2 den Verfall
an den Staat auf «Gegenstände» beschränke und beispielsweise nicht dafür
sorge, dass die Forderung auf Rückzahlung ertrogener, erpresster, veruntreuter
Geldbeträge, die vom Geschädigten nicht geltend gemacht wird, auf den Staat
übergehe.
B. Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Anwendung des Art. 59 an
das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Clara Fischer beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Geschenke und andere Zuwendungen verfallen dem Staate, wenn sie «dazu
bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen», und
unter den gleichen Voraussetzungen schuldet der Empfänger dem Staate den Wert
solcher Zuwendungen, wenn diese nicht mehr vorhanden sind (Art. 59 Abs. 1
StGB). Gehört die Annahme der Zuwendung zum gesetzmässigen Tatbestand

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der strafbaren Handlung, so veranlasst der Geber den Empfänger
notwendigerweise zur Begehung der strafbaren Handlung, weil ohne die Zuwendung
das, was der Empfänger tut, nicht strafbar wäre. Daher hat das Bundesgericht
den Verfall der von einem Beamten angenommenen Geschenke (Art. 316 StGB)
geschützt. Er sei so führt es aus durch den Wortlaut des Art. 59 Abs. 1
gedeckt, wenn auch nur bei ausdehnender Auslegung. Diese Auslegung dränge sich
aber auf, weil sie dem Zweck der Bestimmung entspreche. Art. 59 wolle
vermeiden, dass dem Täter der Vorteil, den er aus der strafbaren Handlung
gezogen hat, erhalten bleibe, denn es wäre unvernünftig, einerseits den Täter
für sein Verhalten zu bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu seinem Vorteil
fortbestehen zu lassen (BGE 71 IV 148).
Wenn das Appellationsgericht dieser Rechtsprechung zunächst entgegenhält, das
Gesetz dürfe nur ganz ausnahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen ausdehnend
ausgelegt werden, so verkennt es, dass jede Auslegung, die dem Sinn des
Gesetzes gerecht wird, zulässig ist. Der Richter darf und muss jedesmal dann
ausdehnend auslegen, d. h. dem Gesetz eine auf den ersten Blick durch den
Buchstaben scheinbar nicht gedeckte Bedeutung geben, wenn sein wahrer Sinn
dies erfordert. Nur der Grundsatz a keine Strafe ohne Gesetz» (Art. 1 StGB)
zieht eine Grenze, indem er verbietet, einen nicht mit Strafe bedrohten
Tatbestand durch Analogieschluss strafbar zu erklären. Diese Grenze wird hier,
wo es einzig um die Ermittlung des Sinnes des Art. 59 Abs. 1 StGB geht, nicht
berührt.
Auch braucht die ausdehnende Auslegung sich nicht auf die Gesetzesmaterialien
zu stützen. Schon deshalb hilft der Hinweis des Appellationsgerichts auf deren
vermeintliches Schweigen nicht. Dazu kommt, dass die erwähnte Rechtsprechung
des Bundesgerichts in Wirklichkeit mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes
durchaus im Einklang steht. Zu Art. 316 StGB war in

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Art. 280 des Entwurfes ein zweiter Absatz vorgesehen, der die vom Täter
empfangene Zuwendung oder deren Wert ausdrücklich dem Staate verfallen
erklärte. Dieser Absatz wurde in der Bundesversammlung im Hinblick auf die
allgemeine Bestimmung des Art. 59 StGB (Art. 56 des Entwurfes) als überflüssig
gestrichen (StenBull, Sonderausgabe NR 501, StR 232), wie denn auch schon in
der Botschaft zum Entwurf (S. 23) und bei der Beratung von Art. 56 E
(StenBull, Sonderausgabe StR 115) die Bestechungsgelder und die den Beamten
gemachten Geschenke als Beispiele von Zuwendungen im Sinne der genannten
Bestimmungen erwähnt worden sind.
Endlich sieht das Appellationsgericht ein Argument gegen die Richtigkeit der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung darin, dass dem Strafgesetzbuch nicht der
Satz zugrunde liege, dem Täter dürften die Früchte des Verbrechens von Staates
wegen unter keinen Umständen belassen werden. Wäre dieser Grundsatz anerkannt
sagt es , so müsste Art. 59 Abs. 2 StGB dafür sorgen, dass die
Schadenersatzforderung gegen den Betrüger, Erpresser und Veruntreuer auf den
Staat übergehe, wenn der Geschädigte sie nicht geltend macht. Allein wenn auch
das Gesetz diese letzte Folgerung aus einem ethischen Grundsatze nicht zieht,
so hindert das den Richter nicht, sich wenigstens dort von diesem Grundsatze
leiten zu lassen, wo sich das mit dem Wortlaut des Gesetzes verträgt.
2. Muss somit Art. 59 Abs. 1 StGB nach wie vor auch dann angewendet werden,
wenn die Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung ist,
dann umso mehr, wenn wie im Falle der Kuppelei schon die blosse Absicht, sich
für die Tat bezahlen zu lassen (vgl. Art. 198 Abs. 1: «dessein de lucre»,
«Gewinnsucht»), strafbar macht, die tatsächliche Annahme der Zuwendung, obwohl
sie Ausfluss dieser Absicht ist, also nicht zum gesetzlichen Tatbestand
gehört.
Daher muss das Appellationsgericht den Kupplerlohn,

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den Clara Fischer bezogen hat, und, soweit er nicht mehr vorhanden ist, dessen
Wert dem Staate verfallen erklären. Das gilt zunächst für den beschlagnahmten
Betrag von Fr. 699.30, der, wie feststeht, durch Kuppelei verdient worden ist.
Ob und inwieweit es auch für das beschlagnahmte Sparguthaben von Fr. 5023.60
zutrifft, wird dagegen das Appellationsgericht feststellen müssen, da Clara
Fischer in der Zeit, als sie auf das Sparheft Einzahlungen machte, nicht bloss
aus Kuppelei Verdienst hatte
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache an das
Appellationsgericht zurückgewiesen mit der Auflage, im Sinne der Erwägungen
über die Anwendung von Art, 59 Abs. 1 StGB neu zu urteilen.