BGE-72-I-233

S. 233 / Nr. 41 Registersachen (d)

BGE 72 I 233

41. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. September 1946 i.S. Staat Solothurn
und Jeltsch gegen Obergericht des Kantons Solothurn.

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Regeste:
Selbständiges und dauerndes Baurecht (Art. 779 ZGB).
1. Legitimation zum Eintragungsbegehren und zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
(Art. 963 Abs. 1 ZGB, 103 OG).
2. Inwieweit ist eine dingliche Beschränkung der Übertragbarkeit des Baurechts
mit dessen Selbständigkeit vereinbar? (Art. 655 Ziff. 2 , 779 , 943 Ziff. 2 ZGB,
Art. 7 Abs. 1 GrundbuchVo).
Droit de superficie distinct et permanent (art. 779 CC).
1. Qualité pour requérir l'inscription et former un recours do droit
administratif (art. 963 al. 1 CC et 103 OJ).
2. Dans quelle mesure une limitation - ayant des effets réels - de la
transmissibilité d'un droit de superficie se concilie-t-elle avec le caractère
indépendant de ce dernier? (art. 655 ch. 2, 779, 943 ch. 2 CC et 7 al. 1 ORF).
Diritto di superficie distinto e permanente (art. 779 CC).
1. Veste por domandare l'iscrizione e interporre un ricorso di diritto
amministrativo (art. 963 cp. 1 CC e 103 OGF).
2. In quale misura una restrizione reale della trasmissibilità d'un diritto di
superficie si concilia col carattere indipendente di esso?

A. - Der Staat Solothurn, vertreten durch sein Finanzdepartement, und
Kantonsbaumeister Max Jeltsch reichten dem Grundbuchverwalter von Solothurn
einen zwischen ihnen abgeschlossenen Baurechtsvertrag vom 2. Februar 1945 zur
Eintragung im Grundbuch ein, durch welchen dem M. Jeltsch auf einer dem Staate
gehörenden Parzelle für 80 Jahre ein Baurecht im Sinne des Art. 779 ZGB
eingeräumt wird. Das Baurecht sollte gemäss Art. 779 Abs. 3 /943 ZGB ein
selbständiges und dauerndes sein und als Grundstück eingetragen werden. Art. 2
des Vertrages lautet:
«Das Baurecht ist veräusserlich und vererblich. Es kann vom Bauberechtigten
mit Grundpfandrechten und andern Lasten beschwert werden.

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Die Veräusserung des Baurechtsgrundstückes bedarf jedoch der vorgängigen
Genehmigung des Regierungsrates.
Der vorgängigen Genehmigung des Regierungsrates bedarf ebenfalls die
Vermietung des Baurechtsgrundstückes, jedoch hat diese Beschränkung der freien
Vermietbarkeit lediglich persönliche und nicht dingliche Wirkung. Sie soll
deshalb nicht einen Teil des Grundbuches bilden.»
Unterm 29. Dezember 1945 verfügte der Grundbuchverwalter: «Die ...
Grundbucheintragungsbegehren werden zufolge teilweiser materieller Mängel zur
Behebung derselben zurückgewiesen. Sollten Sie sich weigern, die in unsrer
Begründung hienach festgestellten Mängel in materieller Hinsicht zu beheben,
so gilt Ihre Anmeldung als abgewiesen.» In der Begründung wird ausgeführt, in
das Grundbuch könne nur ein Objekt als Grundstück aufgenommen werden, das
absolut übertragbar sei. Der Begriff des Eigentums enthalte das Merkmal der
freien Verfügungsmacht in den Schranken der Rechtsordnung. Diesem
Eigentumsbegriff würde es widersprechen, wenn in der Rechtsbeschreibung eines
solchen Baurechtsgrundstückes dieses als nicht oder nur beschränkt übertragbar
bestellt bezeichnet wäre. Ein anderes als absolut übertragbares Recht sei
daher der Aufnahme ins Grundbuch als Grundstück gar nicht fähig. Wollte man
den Genehmigungsvorbehalt als suspensive Bedingung der Übertragung des
Baurechts auffassen, so würde die Aufnahme dieser Verfügungsbeschränkung durch
die Bedingungsfeindlichkeit des Grundbuches verunmöglicht. Der
Genehmigungsvorbehalt des Art. 2 des Baurechtsvertrags könne daher in keiner
Weise als dingliches Recht in das Grundbuch eingetragen werden, weder in der
Rechtsbeschreibung des Baurechts als selbständigen Grundstücks noch als
Dienstbarkeit an demselben. Ebensowenig könne die Genehmigungspflicht durch
blosse Vormerkung im Grundbuch verdinglicht werden; denn die vormerkbaren
persönlichen Rechte seien im Gesetz abschliessend aufgezählt. Dem
Genehmigungsvorbehalt in Art. 2 Abs. 2 des Vertrags könne aus diesen Gründen
nur rein obligatorische

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Bedeutung zukommen. Dies müsse im Vertrag ausdrücklich gesagt sein, wie es in
Abs. 3 bezüglich des Genehmigungsvorbehalts für die Vermietung der Fall sei.
Eine Beschwerde der Antragsteller hiegegen wies das Obergericht des Kantons
Solothurn ab.
B. - Mit der vorliegenden Beschwerde halten die Antragsteller an ihrem
Begehren fest, der Grundbuchführer sei zu verhalten, den Baurechtsvertrag
einzutragen bezw. grundbuchlich zu behandeln. Sie führen aus, die Beschränkung
der Veräusserlichkeit stehe der Selbständigkeit des Baurechts nicht entgegen;
sie sei mit einer Dienstbarkeit ebensogut vereinbar wie die Beschränkung der
Dauer auf 80 Jahre. Eine Dienstbarkeit mit dieser Beschränkung stehe mit dem
numerus clausus der Sachenrechte nicht im Widerspruch. Art. 779 Abs. 2 ZGB
weise deutlich auf die Möglichkeit der Einschränkung der Übertragbarkeit mit
dinglicher Wirkung hin.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Für die Frage der Legitimation zum Eintragungsbegehren und damit zur
Beschwerde ist nicht Art. 7 Abs. 1 GBVo massgebend, wonach selbständige und
dauernde Rechte wie das Baurecht auf schriftliches Begehren des
Bauberechtigten als Grundstück ins Grundbuch aufgenommen werden. Hiebei ist
vorausgesetzt, dass das Baurecht als Dienstbarkeit nach Art. 779 Abs. 1 ZGB
bereits zu Recht bestehe, also auf dem Blatt des belasteten Grundstücks als
solches eingetragen sei, und es sich lediglich um dessen Verselbständigung
durch Eröffnung eines eigenen Grundbuchblattes handle (HOMBERGER, Komm. Art.
943 Nr. 12). Vorliegend soll das Baurecht überhaupt erst durch Eintragung auf
dem belasteten Grundstück begründet werden, und dies zu beantragen ist einzig
der Eigentümer des letztern, also der Staat Solothurn berechtigt (Art. 963
Abs. 1 ZGB), der daher auch allein zur Beschwerde wegen Verweigerung der
Eintragung legitimiert ist.

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2.- Die in der Doktrin kontroverse Frage der Übertragbarkeit des Baurechts als
einfacher, nicht als Grundstock ins Grundbuch aufgenommener Dienstbarkeit kann
vorliegend dahingestellt bleiben; denn der Beschwerdeführer verlangt nicht die
Begründung eines solchen einfachen Baurechts durch blosse Eintragung auf dem
belasteten Grundstück, sondern zugleich dessen Aufnahme als Grundstück im
Sinne von Art. 779 Abs. 3 ZGB. Voraussetzung hiefür ist nach dieser
Bestimmung, dass das Baurecht selbständig und dauernd sei. Erstere Bedingung
wird in Art. 7 Ziff. 1 GBVo dahin umschrieben, dass das Baurecht weder
zugunsten eines herrschenden Grundstücks noch ausschliesslich zugunsten einer
bestimmten Person errichtet sein darf. Ein gänzlicher Ausschluss der
Übertragbarkeit mit dinglicher Wirkung käme nach dieser Vorschrift zum
vornherein nicht in Frage. Aber auch eine Einschränkung der Übertragbarkeit in
dem nach dem vorliegenden Baurechtsvertrage vereinbarten Sinne, dass jede
Veräusserung des Baurechts der vorgängigen Genehmigung des Regierungsrates
bedarf, der sie nach freiem Gutdünken erteilen oder verweigern könnte, lässt
sich mit dem Sinn und Zweck des Instituts nicht vereinbaren. Ein Baurecht,
dessen Veräusserlichkeit derart vom Belieben des Eigentümers des belasteten
Grundstücks abhinge, wäre kein selbständiges Recht mehr (vgl. LEEMANN, Komm.
Art. 779, N. 50). Dies folgt namentlich auch daraus, dass das Gesetz die
selbständigen und dauernden Rechte als Grundstücke behandelt und als solche
zum Gegenstand des Grundeigentums erklärt (Art. 655 ZGB). Zum Begriff des
Eigentums gehört grundsätzlich das Merkmal der Übertragbarkeit. Dieser
Grundsatz wäre nicht dadurch gerettet, dass gemäss Art. 779 Abs. 2 ZGB und
Art. 2 Abs. 1 des Baurechtsvertrags die Vererblichkeit des Baurechts keiner
Beschränkung unterliegt.
Es kann anderseits nicht verkannt werden, dass die öffentlichrechtlichen
Körperschaften als Grundeigentümer

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bei der Verleihung von Baurechten auf ihrem Grund und Boden ein berechtigtes
Interesse haben können, den Rechtsverkehr mit denselben einer gewissen
Kontrolle zu unterstellen. Eine dingliche Veräusserungsbeschränkung mit der
Massgabe, dass die Genehmigung nicht nach Gutfinden, sondern nur aus bestimmt
umschriebenen oder wichtigen Gründen verweigert werden darf bezw. unter
bestimmten Bedingungen erteilt werden muss, und mit der Möglichkeit der
Anrufung einer bestimmten Entscheidungsinstanz im Falle der Verweigerung,
müsste als mit der Selbständigkeit des Rechts vereinbar zugelassen werden.
Wird z.B. die Übertragbarkeit in dem Sinne beschränkt, dass das Baurecht nur
an Stadt-, Kantons- oder Schweizerbürger oder nicht an Ausländer übertragen
werden, oder dass die Genehmigungsbehörde ihre Zustimmung nur aus wichtigen,
von einer neutralen Instanz überprüfbaren Gründen versagen darf, so kommt
praktisch jederzeit ein hinreichend grosser Kreis von zulässigen und
unablehnbaren Erwerbern in Frage, dass der Berechtigte die Möglichkeit der
Veräusserung hat und die Negoziabilität des Rechts grundsätzlich nicht
beeinträchtigt ist.
Die Verfügung des Grundbuchamts auf Zurückweisung bezw. bedingte Abweisung der
Eintragungsbegehren ist mithin in dem Sinne zu schützen, dass ausser der von
ihm eröffneten Alternative Verzicht auf den Genehmigungsvorbehalt überhaupt
oder auf dessen dingliche Begründung den Vertragsparteien die Möglichkeit
der Vereinbarung einer in der angedeuteten Weise begrenzten dinglichen
Veräusserungsbeschränkung verbleibt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde des Max Jeltsch wird nicht eingetreten.
2.- Die Beschwerde des Staates Solothurn wird im Sinne der Motive abgewiesen.