BGE-71-IV-82 - 1945-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (gewerbsmässiger Diebstahl).1. Die Frage der Gewerbsmässigkeit des...

S. 82 / Nr. 20 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 82

20. Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1945 i.S. Salzmann gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

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Regeste:
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (gewerbsmässiger Diebstahl).
1. Die Frage der Gewerbsmässigkeit des Diebstahls braucht nur entschieden zu
werden, wenn sie für die Strafzumessung von Bedeutung ist oder mit der
Bejahung der Gewerbsmässigkeit erreicht werden soll, dass die Strafe auch
allfällige nicht bekannte Teilhandlungen des Gewerbes als eines
Kollektivdeliktes abgelte (Erw. 1).
2. Begriff der Gewerbsmässigkeit des Diebstahls (Erw. 2).
Art. 137 ch. 2 al. 3 CP (faire métier de vol).
1. La question de savoir si le voleur fait métier du vol n'a besoin d'être
tranchée que si elle a une importance pour la fixation de la peine ou si, en
la résolvant par l'affirmative, on veut arriver à frapper aussi, comme
éléments du délit collectif constitué par le métier, des actes qui ont pu être
commis mais n'ont pas été établis.
2. Faire métier de vol; notion (consid. 2).
Art. 137 cifra 2 cp. 3 CP (furto per mestiere).
1. La questione della professionalità del furto necessita d'essere risolta
solo quando sia di rilievo agli effetti della commisurazione della pena,
ovvero della decidersi se nella specie la pluralità delle azioni delittuose si
configuri quale delitto collettivo, nel qual caso la sanzione penale verrebbe
a colpire anche eventuali elementi costitutivi del complesso delittuoso che
potessero essere sfuggiti all'indagine giudiziale (consid. 1).
2. Nozione della professionalità del furto (consid. 2).

A. Maria Salzmann stahl ihrem Freunde Fritz K. von anfangs 1942 bis Mitte
Februar 1943 wiederholt aus seiner Brieftasche und seiner Wohnung Geld,
insgesamt rund Fr. 5000.. Als K. diese Diebstähle entdeckte, drohte er ihr
mit Anzeige, falls sie fortfahre. Auf dies hin verlegte sie ihre Tätigkeit in
die Wohnungen der Hausgenossen. So stahl sie im Jahre 1943 jeweilen unter
wiederholten Malen insgesamt dem Jakob B. Fr. 100., dem Hans R. Fr. 100. bis
340.- und dem Hans B. Fr. 250.. Als diese Taten im Hause ruchbar wurden,
begann sie in den Wohnungen von Freundinnen und Bekannten zu stehlen. Sie
stahl der Berta L. im März 1944 Fr. 15., der Ida S. im folgenden Monat Fr.
20., der Hermine S. im Frühling 1944 einmal Fr. 5. und einmal Fr. 20. und
der Berta S. vom Januar bis August

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1944 zweimal je Fr. 5. und einmal Fr. 20.. Maria Salzmann war voll
zurechnungsfähig. Sie hatte das Geld nicht nötig; sie stahl, um es zu
gegebener Zeit zu einer angenehmeren Lebensführung verwenden zu können.
B. Am 8. März 1945 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Maria
Salzmann in Anwendung von Art. 137 Ziff. 1 und 2 Abs. 3 StGB wegen
gewerbsmässigen Diebstahls zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis. Es
stützte sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach
Gewerbsmässigkeit in der mit der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu
gelangen, verbundenen Vielheit der Begehung liegt (BGE 70 IV 17). Es nahm an,
die Angeklagte habe einen Teil ihrer Taten auf Grund selbständiger
Willensentschlüsse wiederholt, einen Teil dagegen auf Grund eines
einheitlichen Willensentschlusses fortgesetzt. Sie habe jede sich bietende
Gelegenheit benutzt, um durch Diebstähle zu einem Erwerbseinkommen zu
gelangen.
C. Die Verurteilte hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag,
das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen,
damit es sie ohne Annahme der Gewerbsmässigkeit des Diebstahls neu beurteile.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht der Erwerb, der ja bei jedem
Diebstahl schon begriffsmässig vorliege, kennzeichne den mehrfachen Diebstahl
als gewerbsmässigen. Sonst wäre jeder fortgesetzte Diebstahl notwendigerweise
auch gewerbsmässig begangen. Entscheidend sei vielmehr, ob der Dieb das
Stehlen wie einen Beruf betreibe und betreiben wolle. Die Beschwerdeführerin
bestreitet, diesen Willen gehabt zu haben, denn die Mittel für ihren
Lebensunterhalt seien ihr aus dem Einkommen ihres Ehemannes immer reichlich
zugeflossen. Auch die Art der Begehung stehe der Annahme der Gewerbsmässigkeit
im Wege. Die Täterin sei nicht wie ein Gewerbetreibender ausgezogen, um ihre
Taten zu begehen, sondern habe nur gestohlen, wenn man aus ganz besonderen
Gründen zusammengekommen sei. Grundlage

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der Diebstähle bei K. sei dessen Verliebtheit gewesen; K. habe sie in
Versuchung geführt, und nur wenn diese über sie gekommen sei, habe sie bei
bestimmten Gelegenheiten gestohlen. Die Diebstähle bei den Hausgenossen seien
auf der Grundlage der gemeinsamen Hausbewohnung und des nachbarlichen
Verhältnisses erfolgt. Dabei habe die Beschwerdeführerin ausgesprochen
ungeschickt gehandelt, während die Ausübung eines Gewerbes eine gewisse
Geschicklichkeit erfordere. Wer das Stehlen zum Berufe mache, nehme zudem
nicht nur so wenig und immer bei den nahen gleichen Leuten. Die Diebstähle bei
Freundinnen und Bekannten seien auf der Grundlage der Freundschaft und
Bekanntschaft erfolgt. Auch hier seien nur kleine Beträge gestohlen worden.
Gegen die Gewerbsmässigkeit spreche sodann die Art der Verwendung des
gestohlenen Geldes. Ein gewerbsmässiger Dieb wisse von vornherein eine
Verwendung für das Geld, sei es für den Lebensunterhalt oder für eine
Kapitalanlage oder einen Kauf usw., verhalte sich nicht so planlos wie die
Beschwerdeführerin, welche das Geld so auf die Seite gelegt habe, dass sie
ständig in der Lage gewesen sei, es zurückzugeben. Die Beschwerdeführerin
bestreitet ferner, dass sie zu einem Erwerbseinkommen habe kommen wollen. Es
liege bei ihr eine psychische Konstellation vor, die nicht auf ein solches
Einkommen, sondern auf das Wegnehmen an sich gerichtet gewesen sei. Das
Beiseitelegen des Gestohlenen sei ein Kennzeichen dafür, dass sie das Geld
nicht als Einkommen betrachtete, sondern es planlos anhäufte.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Einfacher Diebstahl ist wahlweise mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren und
mit Gefängnis bedroht (Art. 137 Ziff. 1 StGB), gewerbsmässiger wahlweise mit
Zuchthaus bis zu zehn Jahren und Gefängnis nicht unter drei Monaten

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(Art. 137 Ziff. 2 StGB). Da sich die beiden Strafrahmen überschneiden, hat die
Frage, ob ein Dieb gewerbsmässig gestohlen habe, praktische Bedeutung nur,
wenn das Gericht je nach der Antwort eine Strafe aussprechen will, welche aus
dem einen oder dem anderen Rahmen herausfällt, ferner wenn es, obwohl im einen
und im anderen Rahmen bleibend, sich doch von der Enge oder Weite des einen
oder anderen bei der Ausmessung der Strafe beeinflussen lassen will, endlich
wenn mit der Bejahung der Gewerbsmässigkeit in verfahrensrechtlicher Hinsicht
erreicht werden soll, dass die Strafe ausser den bekannten auch allfällige
nicht bekannte Teilhandlungen des Gewerbes als eines Kollektivdeliktes
abgelte. Im vorliegenden Falle lassen die Erwägungen des angefochtenen Urteils
nicht schliessen, dass die Vorinstanz die Frage der Gewerbsmässigkeit in der
einen oder anderen Richtung als entscheidend betrachtet habe. Insbesondere
konnte die ausgesprochene Strafe sowohl nach Ziffer 1 als auch nach Ziffer 2
des Art. 137 verhängt werden, und in den Erwägungen über ihre Zumessung wird
die Gewerbsmässigkeit nicht berührt. Die erwähnte Frage hätte daher offen
bleiben dürfen.
2. Sie ist nicht falsch entschieden worden. Wie das Bundesgericht bereits in
der Sache Weber vom 22. September 1944 ausgeführt hat, zeichnet die
Gewerbsmässigkeit das Verbrechen aus, weil der Täter es als Mittel zur
Erzielung von Einnahmen betrachtet und dadurch die dem Gewerbebetrieb eigene
Bereitschaft offenbart, gegen unbestimmt viele zu handeln, wo immer sich
passende Gelegenheit bietet. Diese Bereitschaft, in Verbindung mit der
Absicht, das Verbrechen zur Verdienstquelle zu machen, lässt den Täter, der
sich wiederholt vergeht, als besonders strafwürdig erscheinen (BGE 70 IV 135).
Dabei kommt nichts darauf an, ob der Täter die Einnahmen zum einzigen oder
doch hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb machen will; eine Tätigkeit
kann auch als Nebenberuf, saisonmässig oder überhaupt bloss bei Gelegenheiten

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bestimmter Art ausgeübt werden und dennoch die Natur eines Gewerbes haben.
Unerheblich ist ferner ob der Gewerbetreibende mit jedem oder nur mit Leuten
bestimmter Kreise Geschäfte macht. Daher spielt es keine Rolle, dass die
Beschwerdeführerin nicht bei jedermann und auf jede Art Diebstähle begangen,
sondern zunächst nur den Freund, dann die Hausgenossen und schliesslich
Freundinnen und Bekannte bestohlen hat. Ob diese Besonderheit ihres Gewerbes
auf Erwägungen praktischer Natur (Leichtigkeit der Begehung, geringere Gefahr,
entdeckt zu werden, usw.) zurückzuführen ist oder ihren Grund in den
persönlichen Beziehungen zu den Bestohlenen hatte, etwa weil die
Beschwerdeführerin diesen Personen «auf Grundlage» der Verliebtheit, der
gemeinsamen Hausbewohnung, der Freundschaft, der Bekanntschaft weniger
Rücksicht zu schulden glaubte, kann dahingestellt bleiben. Sie hat sich darauf
verlegt, beim Freunde, bei Hausgenossen, Freundinnen und Bekannten bei jeder
geeigneten Gelegenheit zu stehlen, ähnlich wie der Gewerbetreibende jede
Gelegenheit, welche ihm passt, zum Erwerbe benutzt. Um dieser Bereitschaft zur
steten Wiederholung willen droht das Gesetz dem gewerbsmässigen Dieb höhere
Strafe an. Gleichgültig ist ihm, ob der Dieb kaufmännisch rechnet, überlegt,
plant und organisiert, so etwa wenn er Waren stiehlt und verkauft, oder ob er
planlos nimmt, wo, wie, wann und was ihm gerade passt. Auch darnach frägt es
nicht, ob der Täter geschickt oder ungeschickt vorgeht, im einzelnen Falle
viel oder wenig nimmt und was er mit dem Gestohlenen bezweckt, ob er
beispielsweise daraus sein Leben fristen oder sich Vergnügen gönnen will, oder
ob er das Diebsgut gewinnbringend anzulegen oder es zu horten gedenkt. Das
sind Fragen, von denen ja auch nicht abhängt, ob eine erlaubte Tätigkeit als
Gewerbe im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs gewürdigt werden kann. Und
wenn die Beschwerdeführerin endlich behauptet, es sei ihr nicht um den Erwerb,
sondern ums Wegnehmen

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an sich zu tun gewesen, so übersieht sie, dass die Absicht der
(unrechtmässigen) Bereicherung begrifflich jedem Diebstahl eigen ist. Schon
die unbestrittene Auffassung des Obergerichts, dass Diebstahl vorliegt,
enthält die Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin durch ihre Taten
hat bereichern wollen. Es ist ihr somit um den Erwerb zu tun gewesen, was das
angefochtene Urteil noch ausdrücklich und verbindlich sagt.
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
¹	Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
²	Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté,

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
¹	Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
²	Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté,

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
¹	Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
²	Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté,

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 137 - 1. Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
¹	Quiconque, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, s'approprie une chose mobilière appartenant à autrui est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, en tant que les conditions prévues aux art. 138 à 140 ne sont pas réalisées.
²	Si l'auteur a trouvé la chose ou si celle-ci est tombée en son pouvoir indépendamment de sa volonté,