BGE-71-IV-79

S. 79 / Nr. 19 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 79

19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1945 i.S. Bösch gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

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Regeste:
1. Ein Strafmilderungsgrund braucht nicht jedesmal schon bejaht zu werden,
wenn eine der in Art. 64 StGB genannten Voraussetzungen erfüllt ist, sondern
nur, wenn sich ausserdem die mildere Strafe, auf welche dann gemäss Art. 65
heruntergegangen werden muss, rechtfertigt.
2. Die Strafmilderung nach Art. 65 StGB geht nicht aus von der mildesten von
mehreren wahlweise angedrohten Strafen, sondern von jener Strafart, die ohne
den Strafmilderungsgrund tatsächlich angewendet würde.
1. Le juge n'a pas à retenir une circonstance atténuante chaque fois que l'une
des conditions de l'art. 64 CP est réalisée, mais seulement lorsque, en outre,
la peine plus douce qu'il y a lieu de prononcer selon l'art. 65 se justifie.
2. Lorsqu'il atténue la peine en vertu de l'art. 65 CP, le juge doit prendre
pour point de départ, non pas la plus douce parmi les différentes peines
prévues alternativement, mais le genre de peine qui aurait effectivement été
appliqué en l'absence d'une cause d'atténuation.
1. Il giudice non è tenuto a concedere una circostanza attenuante ogni
qualvolta si avveri una delle ipotesi contemplate dall'art. 64 CP, ma solo ove
la pena attenuata che risulterebbe dall'applicazione dell'art. 65 CP si
giustifichi nella specie.
2. Punto di partenza per l'attenuazione della pena a sensi dell'art. 65 CP non
è quella più mite di diverse pene alternativamente contemplate dalla legge, sì
bene la specie di pena che andrebbe applicata in difetto di una circostanza
attenuante.

Das Obergericht des Kantons Luzern erklärte Bösch am 10. Februar 1945 des
wiederholten Betruges schuldig, weil er in den Jahren 1934 und 1935 von drei
stellensuchenden Arbeitern unter falschen Angaben über sein Geschäft insgesamt
Fr. 14,700. als Darlehen aufgenommen hatte. Es nahm mildernde Umstände nach §
70 Ziff. 1 lit. d des luzernischen Kriminalstrafgesetzes an und verurteilte
den Angeklagten in Anwendung kantonalen Rechts, das für ihn nicht weniger
milde sei als das eidgenössische (Art. 2 Abs. 2 StGB), zu vierzehn Monaten
Arbeitshaus. Bösch erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde.
Aus den Erwägungen:
Das Obergericht weist darauf hin, dass die Klagen erst acht Jahre nach
Eintritt des Schadens eingereicht worden

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seien und dass seit Begehung der strafbaren Handlungen mehr als zehn Jahre
verstrichen sind. Es erklärt, der Ablauf der langen Zeit, während welcher sich
der Beschwerdeführer wohl verhalten habe, bilde nach Art. 64 StGB einen
besonderen Milderungsgrund und sei auch nach kantonalem Strafrecht in gleichem
Sinne zu würdigen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, dass nach Art. 65
StGB statt auf Gefängnis, das ohne den festgestellten Strafmilderungsgrund
einzig in Frage gekommen wäre, auf Haft oder Busse hätte erkannt werden
müssen.
In der Tat muss der Richter, wenn er findet, die Strafe sei aus einem der in
Art. 64 angeführten Gründe zu mildern, gemäss Art. 65 auf die dort vorgesehene
mildere Strafe erkennen; der Wortlaut des Art. 65 lässt hierüber keine Zweifel
bestehen. In der Frage, ob die Strafe zu mildern sei, räumt jedoch Art. 64 dem
Richter freies Ermessen ein. Diese Bestimmung sagt nicht, er müsse, sondern er
könne die Strafe mildern, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen erfüllt
ist, beispielsweise seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist
und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Die Grenzen des
Ermessens sind so weit zu ziehen, dass der Richter den Strafmilderungsgrund
trotz Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 64 nicht zu bejahen braucht,
wenn sich nach den Umständen die mildere Strafe nicht rechtfertigt. Sonst käme
man zu dem stossenden Ergebnis, dass beispielsweise eine mit Gefängnis
bedrohte Tat, für welche an sich eine Strafdauer von zwei Jahren angemessen
wäre, nach Ablauf «verhältnismässig langer Zeit» nur noch mit Haft oder Busse
geahndet werden dürfte. Das Gesetz kann den Richter nicht vor die Wahl stellen
wollen, entweder zwei Jahre Gefängnis auszusprechen oder den Täter mit
höchstens drei Monaten Haft zu bestrafen. Es gibt Fälle, in denen die
Umstände, welche an sich als Strafmilderungsgrund im Sinne des Art. 64
gewertet werden könnten, die eine Strafe als zu hart, die andere als zu milde
erscheinen lassen. Dann darf der Richter den Strafmilderungsgrund

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verneinen und jenen Umständen durch blosse Minderung der Strafe innerhalb des
angedrohten ordentlichen Rahmens Rechnung tragen. Der Strafmilderungsgrund
braucht also nicht jedesmal schon bejaht zu werden, wenn eine der in Art. 64
genannten Voraussetzungen erfüllt ist, sondern nur, wenn sich ausserdem die
mildere Strafe, auf welche dann gemäss Art. 65 heruntergegangen werden muss,
rechtfertigt.
Im vorliegenden Falle hat sich das Obergericht mit Art. 65 StGB nicht
auseinandergesetzt. Hätte es diese Bestimmung beachtet, so hätte es, ohne sein
Ermessen zu überschreiten, einen Strafmilderungsgrund nicht angenommen. Die
Folge, den Beschwerdeführer statt mit vierzehn Monaten Arbeitshaus, das dem
Gefängnis des eidgenössischen Rechts entspricht, mit höchstens drei Monaten
Haft bestrafen zu dürfen, hätte es davon abgehalten.
Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass nach eidgenössischem Recht als
ungemilderte Strafe nur Gefängnis in Frage gekommen sei und die Strafmilderung
somit zu Haft oder Busse habe führen müssen, ist übrigens nicht richtig. Nach
Art. 148 Abs. 1 StGB hätte ohne Überschreitung des Ermessens Zuchthaus als die
angemessene Strafe betrachtet werden dürfen, besonders wenn man
berücksichtigt, dass die Geschädigten stellensuchende Arbeiter waren, welche
der Beschwerdeführer in gewissenloser Weise um ihre Ersparnisse brachte. An
Stelle von Zuchthaus ohne bestimmte Mindestdauer tritt aber im Falle von
Strafmilderung nach Art. 65 Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
Selbst wenn man die Vorinstanz bei der Annahme eines Strafmilderungsgrundes
behaften wollte, könnte sie somit nicht verhalten werden, auf Haft oder Busse
zu erkennen. Dass sie aber von ihrem Ermessen nicht freiwillig einen solchen
Gebrauch machen würde, ist bei den vierzehn Monaten Arbeitshaus, welche der
Beschwerdeführer nach ihrer Auffassung verdient hat, ausgeschlossen.