BGE-71-IV-7

S. 7 / Nr. 3 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 7

3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1945 i.S. Moog gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Art. 140 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
, Art. 137 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 137 - 1. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB. Veruntreuung ist auch an einer Sache
möglich, welche neben dem Täter einem Dritten mitanvertraut ist oder über
welche der Eigentümer oder ein Dritter neben dem Täter tatsächliche Gewalt
hat. In diesen Fällen liegt nicht Diebstahl vor.
Art. 140 ch. 1, art. 137 ch. 1 CP. Il peut y avoir abus de confiance à l'égard
d'une chose qui, en même temps qu'elle a été confiée à l'auteur, l'a été à un
tiers ou sur laquelle le propriétaire ou un tiers possède, à côté de l'auteur,
la maîtrise effective.

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Art. 140 cifra 1, art. 137 cifra 1 CP. Il reato di appropriazione indebita è
possibile anche allorquando la cosa mobile sia stata affidata non solo
all'autore, ma altresì ad una terza persona, ovvero quando il proprietario o
un terzo abbiano di fatto la detenzione della cosa congiuntamente all'autore.

Aus den Erwägungen:
Eine Veruntreuung im Sinne des Art. 140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
StGB begeht, wer sich eine ihm
anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit
unrechtmässig zu bereichern, oder wer anvertrautes Gut unrechtmässig in seinem
oder eines andern Nutzen verwendet. Diese Bestimmung stellt somit im Gegensatz
zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (§ 246) und zu gewissen ehemaligen
kantonalen Strafgesetzbüchern (z. B. Zürich § 177, Bern Art. 219) nicht darauf
ab, ob sich die Sache im Besitz oder Gewahrsam des Täters befunden hat,
sondern einzig darauf, ob sie ihm anvertraut gewesen ist. Die Auffassung,
Gewahrsam sei das «physische Vermögen ausschliesslicher tatsächlicher
Herrschaftsausübung» (RGSt 5 43) oder «die Möglichkeit, mit Ausschluss anderer
auf die Sache einzuwirken, verbunden mit dem erkennbaren Willen, die eigene
Herrschaft unter Ausschluss anderer geltend zu machen,» (ZBJV 47 294) steht
daher nach eidgenössischem Recht der Annahme von Veruntreuung nicht im Wege,
wenn die tatsächliche Herrschaft über die Sache zwischen dem Täter und
Drittpersonen geteilt war, wogegen sie nach den erwähnten anderen
Rechtsordnungen in solchen Fällen die Würdigung der Tat als Unterschlagung
ausschliesst (RGSt 5 44, 52 144, 58 49; Monatsbl. f. bern. Rspr. 10 142). Art.
140
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
StGB verlangt nicht, dass die Sache dem Täter ausschliesslich anvertraut
worden sei. Diese Vorschrift will ihn bestraft wissen, weil er das Vertrauen
missbraucht hat, das ihm geschenkt worden ist. Ein solcher
Vertrauensmissbrauch («abus de confiance», vgl. Randtitel des französischen
Textes) aber liegt auch vor, wenn die Sache einem Dritten mitanvertraut war
oder ihr Eigentümer

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oder ein Dritter neben dem Täter tatsächliche Gewalt über sie gehabt hat.
Die tatsächliche Verfügungsmacht, welche dem Eigentümer oder einem Dritten
neben dem Täter zusteht, macht die Tat nicht zum Diebstahl. Ein solcher liegt
vor, wenn der Täter «jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich
oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern» (Art. 137
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 137 - 1. Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
StGB). Der, dem
die Sache anvertraut ist, nimmt sie niemandem weg; er hat sie schon. Aber
selbst wenn man in weiter Auslegung des Art. 137 ein «Wegnehmen» auch darin
erblicken will, dass der Täter dem Dritten die tatsächliche Verfügungsmacht,
die dieser neben ihm ausübt, entzieht, darf der Täter nicht wegen Diebstahls
bestraft werden. Wie erwähnt, ist wegen des Missbrauchs des Vertrauens der
Tatbestand des Art. 140 an sich auch in diesen Fällen erfüllt, so dass Art.
137 mit dieser Bestimmung konkurrieren würde. Beide zugleich oder Art. 137
unter Ausschluss von Art. 140 anzuwenden, widerspräche aber dem Sinn des
Gesetzes. Beide Bestimmungen schützen das gleiche Rechtsgut, das fremde
Vermögen, und nur dieses. Art. 140 droht für einfache Fälle mildere Strafe an
als Art. 137, weil der Täter, dem die Sache anvertraut ist, eher in Versuchung
kommen und die Tat leichter ausführen kann als einer, der die Sache zuerst aus
dem Gewahrsam eines andern wegnehmen muss. Dieser Grund, den Veruntreuer
milder zu bestrafen als den Dieb, trifft auch zu, wenn die Tatbestände von
Art. 137 und 140 durch ein und dieselbe Tat verwirklicht werden.
Der Beschwerdeführer ist daher nicht des Diebstahls, sondern der Veruntreuung
schuldig.