BGE-71-IV-38

S. 38 / Nr. 9 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 38

9. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1945 i. S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Mäusli.

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Regeste:
Art. 217 Abs. 1 StGB ist auch anwendbar bei Vernachlässigung der
Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten (Bestätigung der
Rechtsprechung).
L'art. 217 al. 1 CP s'applique aussi à la violation de l'obligation
d'entretien envers l'époux divorcé (confirmation de la jurisprudence).
L'art. 217 cp. 1 CP si applica anche nei casi di trascuranza dell'obbligo di
assistenza nei confronti del coniuge divorziato (conferma della
giurisprudenza).

Aus den Erwägungen:
In seinem Urteil in Sachen Procureur général du canton de Neuchâtel gegen
Strautmann vom 1. Oktober 1943 (BGE 69 IV 178), von welchem das Obergericht
bewusst abweicht, hat der Kassationshof ausgesprochen, dass die
Vernachlässigung der Unterhaltspflichten gegenüber dem geschiedenen Ehegatten
ebenfalls unter Art. 217 StGB falle. Er ist davon ausgegangen, dass zwar nach
dem deutschen und dem französischen Text, welche strafbar erklären, wer die
familienrechtliche Unterhalts- oder Unterstützungspflicht gegenüber seinen
Angehörigen nicht erfüllt, die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten
nicht berücksichtigt werden könnten, weil die Umschreibung des Begriffs der
Angehörigen in Art. 110 Ziff. 2 StGB dies ausschliesse, dass aber der
italienische Text mit der Wendung «alimenti ... che gli sono imposti dal
diritto di famiglia» jene Ansprüche einschliesse und den Vorzug verdiene, weil
er, wenn nicht der Form, so doch dem Inhalte nach vom Gesetzgeber so gewollt
sei.
Ob der deutsche und der französische Text tatsächlich nicht erlauben würden,
Art. 217 StGB auf die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gegenüber dem
geschiedenen Ehegatten anzuwenden, mag fraglich sein. Jedenfalls aber
erscheint die Auffassung, welche der Kassationshof auf den italienischen Text
gestützt hat, nach wie vor

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als zutreffend. Das Obergericht verweist auf die in der Abhandlung von
RENGGLI, Die Verletzung der Unterhaltspflicht nach Art. 217 StGB, skizzierte
Entstehungsgeschichte, aus der es schliesst, dass die Bundesversammlung
bewusst den Kreis der geschützten familienrechtlichen Ansprüche auf die
Angehörigen im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 StGB beschränkt habe. Allein die vom
Kassationshof hervorgehobene Tatsache lässt sich nicht aus der Welt schaffen,
dass bei der Bereinigung der Differenzen in den eidgenössischen Räten zwischen
dem Text des Nationalrates mit Erwähnung der Angehörigen und demjenigen des
Ständerates ohne deren Erwähnung lediglich ein redaktioneller Unterschied
gesehen wurde, ist doch die Ablehnung der ständerätlichen Fassung seitens des
Nationalrates und ihre Aufgabe durch den Ständerat nicht etwa unter Berufung
auf eine materielle Abweichung der beiden Fassungen begründet worden, sondern
unter Betonung, dass der ganze Unterschied in der Redaktion liege. Richtig
ist, dass vorher im Ständerat, nämlich als er seine von der nationalrätlichen
abweichende Fassung vorschlug, der Berichterstatter bei Begründung des
Antrages der Kommission von der vorgeschlagenen allgemeinen Formulierung
sprach, «die sich sowohl auf die Angehörigen als auch auf die ausserehelich
Geschwängerte und das aussereheliche Rind (d. i. nunmehr Art. 217 Abs. 2)
bezieht». Allein diese Erwähnung der Angehörigen beweist, entgegen der
Auffassung der Vorinstanz, nicht, dass der Ständerat den Tatbestand materiell
gleich umschreiben wollte wie der Nationalrat. Die Äusserung folgte ja
unmittelbar auf die Erklärung des Berichterstatters, dass die Kommission mit
dem in Art. 184 des Entwurfes nieder gelegten wichtigen Gedanken der
strafrechtlichen Ahndung der Vernachlässigung familienrechtlicher
Verpflichtungen vollständig einverstanden sei. Art. 184 des Entwurfes aber
nannte die Angehörigen noch gar nicht, sowenig wie die Fassung der
ständerätlichen Kommission. Unter diesen Umständen gab der Redner dem Worte
«Angehörige» offenbar nicht den in Art. 97 Ziff. 2 des

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Entwurfes (Art. 110 Ziff. 2 StGB) umschriebenen Sinn, sondern wollte damit die
Unterhaltsberechtigten der einen Gruppe die im grossen und ganzen Angehörige
sind den übrigen Anspruchsberechtigten (ausserehelich Geschwängerte und
aussereheliches Kind) gegenüberstellen. Sodann ist nicht richtig, dass bei der
ersten Beratung im Nationalrat der französische Berichterstatter eine jeden
Zweifel ausschliessende Auslegung des neu aufzunehmenden Ausdruckes
«Angehörige» gegeben habe, wenn er ausdrücklich auf die gesetzliche
Umschreibung dieses Ausdrucks in Art. 97 Ziff. 2 des Entwurfes hingewiesen
hat. Denn wenn auch nach der Meinung, welche der Kassationshof im eingangs
erwähnten Urteil vertreten hat, der geschiedene Ehegatte ausserhalb des
Kreises der in Art. 110 Ziff. 2 StGB umschriebenen Angehörigen steht, ist doch
die Auffassung zu beachten, welche im Wortlaut dieser Bestimmung ein Hindernis
nicht sieht, der Unterhaltsforderung des geschiedenen Ehegatten
strafrechtlichen Schutz zuzuerkennen (so Kassationshof des Kantons Waadt, SJZ
39 24; CLERC, SZStR 56 386; KNAPP, Annuario di Diritto Comparato 17 36).
Dieser Schutz kommt ihr auch nach Ansicht des französischen Kassationshofes
zu, obwohl das französische Gesetz (loi du 7 février 1924 sur l'abandon de
famille, art. 1) ebenfalls nur von der Unterhaltsforderung des «Ehegatten»
(conjoint) spricht (SIREY, Recueil général 1929 I 78; DALLOZ, Recueil
hebdomadaire 1928 201). Es ist keineswegs sicher, dass nicht auch der
französische Berichterstatter im Nationalrat und mit ihm der Nationalrat
selbst sich unter dem Ehegatten in Art. 110 Ziff. 2 StGB auch den geschiedenen
Ehegatten vorgestellt haben. Denn es fällt auf, dass sich nirgends in den
Beratungen auch nur eine Andeutung für den Ausschluss des geschiedenen
Ehegatten findet. Ihn allein aber hätte die Ergänzung des Textes durch den
Nationalrat angehen können, denn familienrechtliche Unterhalts-und
Unterstützungspflichten gibt es ausser gegenüber den in Art. 110 Ziff. 2
aufgezählten Angehörigen und dem in

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Art. 217 Abs. 2 berücksichtigten ausserehelichen Kind einzig noch gegenüber
dem geschiedenen Ehegatten. Da sollte man glauben, dass der Nationalrat, wenn
er mit der Einfügung der definierten Angehörigen ihn und nur ihn gemeint
hätte, ihn bei der Begründung der Änderung beim Namen genannt hätte, umso
mehr, als die Frage, ob der in mehreren Kantonen bestehende strafrechtliche
Schutz der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten aufgehoben würde,
von überragender praktischer Bedeutung war. Dafür, dass jegliche Bezugnahme
auf den geschiedenen Ehegatten fehlt, bleibt nur die Erklärung übrig, dass man
ihn von der vorgenommenen Änderung des Textes nicht betroffen sah. In diesem
Zusammenhang ist zu wiederholen, was der Kassationshof bereits im Präjudiz
erwähnt hat: dass die nationalrätliche Kommission den Text gar nicht in der
Meinung geändert hat, den Kreis der Geschützten gegenüber dem bundesrätlichen
Entwurf zu beschränken; sie hielt die Änderung für nötig, um den
familienrechtlichen Charakter der Unterhalts- und Unterstützungspflicht zu
verdeutlichen, d. h. zu sagen, in welchem Falle sie eintrete, nicht in welchem
Falle sie geschützt sein solle. Beachtet man das neben der erwähnten
Auffassung der Rechtsprechung und Literatur, so versteht man, wie bei der
Bereinigung der Differenzen auch im Nationalrat gesagt werden konnte, dass
sich die vom Nationalrat beschlossene Fassung von derjenigen des Ständerates
nur redaktionell unterscheide, obschon die eine von den Angehörigen sprach,
die andere nicht.
Damit ist auch der weitere Einwand der Vorinstanz erledigt, dass die Einfügung
«gegenüber den Angehörigen '' überflüssig gewesen wäre, wenn alle
familienrechtichen Unterhalts- und Unterstützungspflichten hätten geschützt
werden wollen. Als rein redaktioneller Natur war sie tatsächlich überflüssig;
sie unterstrich aber nach der Meinung der Urheber die familienrechtliche Natur
der Leistungen; überdies half sie die Gruppe der familienrechtlichen
Verpflichtungen gemäss Art. 217 Abs. 1 von

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der Gruppe der familienrechtlichen Verpflichtungen gemäss Art. 217 Abs. 2
denn auch diese «vermögensrechtlichen» sind familienrechtliche verdeutlichen
und scheiden.
Auch die weitere Erwägung des Obergerichts aus dem Art. 217 zugrunde liegenden
Zweckgedanken ist nicht schlüssig. Dass diese Bestimmung im Titel von den
«Verbrechen und Vergehen gegen die Familie» steht, der geschiedene Ehegatte
aber nicht mehr zur Familie gehört, brauchte seine Berücksichtigung unter
diesen Vorschriften so wenig auszuschliessen, wie diejenige der ausserehelich
Geschwängerten und des ausserehelichen Kindes. Der schweizerische Gesetzgeber
sieht in diesen Verpflichtungen nun einmal familienrechtliche. Das mag ihm
genügen, ihren Schutz zu verstärken und hier unterzubringen. Übrigens ist die
Auffassung des Obergerichts, dass jede familienrechtliche Beziehung zwischen
den geschiedenen Ehegatten aufgehört habe, in dieser Absolutheit nicht
diejenige des schweizerischen Gesetzgebers. Die Unterhaltsverpflichtung
zwischen geschiedenen Ehegatten gemäss Art. 152 ZGB ist eine Nachwirkung der
Ehe. Dass der vermögende Ehegatte den bedürftigen auch nach der Scheidung vor
der Not zu bewahren hat, lässt sich anders als mit einem über die Scheidung
hinaus wirkenden Rest von Verbundenheit gar nicht erklären. Sind gemeinsame
Kinder vorhanden, so wird diese Betrachtung von einem so starken natürlichen
Gefühl getragen, dass sie sich aufdrängt (vgl. BGE 55 III 155, 67 II 3). Und
sind die Kinder bei dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten, so
gebieten, wie der Staatsanwalt mit Recht hervorhebt, auch Rücksichten auf sie
den strafrechtlich verstärkten Schutz seiner Berechtigung. Die Kinder sind mit
übel daran, wenn ihre Mutter darben muss. Und sollte der Strafgesetzgeber nur
an diesen Fall gedacht haben, so versteht man gleichwohl, wenn er nicht
unterschied, sondern den Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten
schlechtweg dem Schutz unterstellte.