BGE-71-IV-205

S. 205 / Nr. 47 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 205

47. Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1945 i.S. Behrenstamm und
Sennhauser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

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Regeste:
1. Art. 251 , 148 StGB. Wer eine Urkunde fälscht und damit betrügt, ist sowohl
wegen Urkundenfälschung als auch wegen Betruges zu bestrafen.
2. Art. 21 , 137 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei versuchtem
Einbruchsdiebstahl.
1. Art. 251, 148 CP. Celui qui falsifie un titre et s'en sert pour escroquer
quelqu'un doit être à la fois puni pour faux dans les titres et pour
escroquerie.
2. Art. 21, 137 CP. Début de l'exécution du crime dans le cas de tentative de
vol par effraction.
1. Art. 251, 148 CP. Chi falsifica un documento e se ne serve per truffare
qualcuno, dev'essere punito tanto per falsificazione d'un documento quanto per
truffa.
2. Art. 21, 137 CP. Inizio dell'esecuzione d'un reato nel caso di tentativo di
furto mediante scasso.

A. Am 25. Mai 1944 schrieben Hermann Behrenstamm und Rudolf Sennhauser auf
einen von Max Epstein blanko unterzeichneten Briefbogen, den Sennhauser
seinerzeit entwendet hatte, den Text eines erfundenen «Schuld- und
Darlehensvertrages», wonach Epstein versprochen hätte, dem Inhaber der Urkunde
am 26. Mai 1944 zur Rückzahlung eines Darlehens samt Zins Fr. 11200. zu
leisten. Die Fälscher hatten die Absicht, die vorgetäuschte Forderung
gegenüber den Erben Epsteins geltend zu machen. Gemäss Verabredung mit
Sennhauser brachte Behrenstamm die Urkunde am gleichen Tage einem Rechtsanwalt
und beauftragte ihn mit dem Inkasso. Die Bemühung des Rechtsanwaltes bei der
Schwester des Verstorbenen hatte nicht Erfolg.
In den Nächten vom 27. auf den 28. und vom 28. auf den 29. Juli 1944 versuchte
Björn Smith mittels eines Dietrichs, in zwei Filialgeschäfte des
Lebensmittelvereins Zürich einzudringen, in der Absicht, dort Lebensmittel und
andere Waren zu stehlen. Behrenstamm und Sennhauser standen beide Male
abmachungsgemäss Schmiere. Beide Taten des Smith misslangen, weil sein
Dietrich sich nicht eignete.

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B. Das Obergericht des Kantons Zürich, vor welchem sich Behrenstamm und
Sennhauser am 28. Juni 1945 zu verantworten hatten, erblickte in der
Anfertigung des «Schuld- und Darlehensvertrages» eine Urkundenfälschung im
Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, in der Geltendmachung des Vertrages einen
vollendeten Betrugsversuch im Sinne von Art. 148 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1
StGB und in der Mitwirkung bei den von Smith begangenen Einbruchsversuchen
wiederholte Versuche gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1
und 2 und Art. 21 Abs. 1 StGB. Für diese und andere Verbrechen, auf welche
sich das Verfahren miterstreckte, verurteilte das Obergericht Behrenstamm zu
einem Jahr und sechs Monaten und Sennhauser zu einem Jahr und acht Monaten
Gefängnis und stellte jeden für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit
ein.
C. Beide Verurteilte haben die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag
auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zu
neuer Beurteilung. Behrenstamm will von der Anklage der Urkundenfälschung,
Sennhauser von der des Betrugsversuches freigesprochen werden. Behrenstamm
erblickt in der Anfertigung der Urkunde eine straflose Vorbereitungshandlung
zum Betrugsversuch, Sennhauser dagegen im Gebrauch der Urkunde eine straflose
Nachtat zur Urkundenfälschung. Beide Verurteilte beantragen ausserdem
Freisprechung von der Anklage des wiederholten Diebstahlsversuchs, weil die
Ausführung des Diebstahls nicht schon mit dem Einbrechen beginne, dieses
vielmehr blosse Vorbereitungshandlung sei.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung beider
Beschwerden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass an sich der
Wortlaut des Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB auf die Anfertigung des
«Schuld- und

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Darlehensvertrages» zutrifft. Sie haben in der Absicht, sich einen
unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, die echte Unterschrift eines andern
benutzt, um eine unwahre Urkunde herzustellen. Auch dagegen wenden sie mit
Recht nichts ein, dass ihr weiteres Verhalten vom Wortlaut des Art. 148 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfasst wird. Sie haben in der Absicht,
sich unrechtmässig zu bereichern, durch Vorspiegelung einer Schuld Epsteins
dessen Erben arglistig irrezuführen und sie so zur Bezahlung der behaupteten
Schuld zu bestimmen versucht.
Verbunden sind die beiden Handlungen durch die von Anfang an gehegte Absicht
der Täter, sich unrechtmässig in den Besitz von Fr. 11200. zu setzen, und
ferner dadurch, dass das Erzeugnis der einen bei Begehung der anderen
verwendet wurde, die eine Handlung (Urkundenfälschung) also zur Vorbereitung
der andern (Betrugsversuch) diente. Aus dieser Verbundenheit leiten die
Beschwerdeführer ab, dass die nach der einen Bestimmung auszusprechende Strafe
auch die unter die andere Bestimmung fallende Handlung abgelte. Behrenstamm
hält dafür, dass die auf die Vortat, Sennhauser dagegen, dass die auf die
Nachtat zutreffende Bestimmung entfalle. Nach dem Standpunkt des ersteren wäre
also die Vortat, wie in der Literatur gesagt wird, «straflos», nach dem
Standpunkt des letzteren dagegen die Nachtat.
2. «Straflosigkeit» der Vortat oder Nachtat heisst nicht, dass der Täter nur
für die Haupttat bestraft werden darf, es bedeutet bloss, dass die Vortat
beziehungsweise Nachtat nicht nach der auf sie selbst zutreffenden Bestimmung
bestraft, sondern durch die auf die Haupttat anwendbare Bestimmung mitgesühnt
werden soll. Etwas anderes liesse sich mit Vernunftgründen nicht vertreten.
Denn sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld
ist es etwas anderes, ob jemand beispielsweise bloss stiehlt, oder ob er
vorher eine Türe einschlägt oder nach Begehung des Diebstahls die gestohlene
Sache absichtlich in einer Weise beschädigt, die mit

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der blossen Eigentümernutzung nichts zu tun hat, oder sie vernichtet. Die
Strafe der Haupttat muss wegen der Vor- oder der Nachtat erhöht werden. Ob das
bloss auf Grund von Art. 63 StGB geschehe, in der Annahme, der Tatkomplex
bilde eine einzige strafbare Handlung, oder ob der Richter Art. 68 StGB
anwende, weil er mehrere Gesetzesbestimmungen als verletzt ansieht, kommt im
Ergebnis immer dann auf das gleiche heraus, wenn er die Strafe innerhalb des
für die Haupttat angedrohten Rahmens zumisst. Nur wenn der Richter findet, der
für die Haupttat angedrohte Strafrahmen reiche wegen der Vortat oder der
Nachtat nicht aus, ist es von Bedeutung, ob man eine einzige oder mehrere
Strafbestimmungen als verletzt ansieht. Dann ist es aber nicht unbillig, eine
Mehrheit von Delikten anzunehmen und die Strafe in Anwendung von Art. 68 über
den für die Haupttat angedrohten Rahmen hinaus zu schärfen. Diese Bestimmung
selbst setzt der Schärfung eine Grenze, die sie erträglich macht, schreibt
Art. 68 doch vor, dass das höchste Mass der angedrehten Strafe nicht um mehr
als die Hälfte erhöht werden darf und der Richter an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden ist. Zudem gilt auch bei Anwendung des Art.
68 die allgemeine Regel des Art. 63, wonach die Strafe dem Verschulden des
Täters angepasst werden soll. Unter der Herrschaft des Erfolgsstrafrechts,
zumal wenn es beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen die Strafe kumuliert,
kann die Theorie der straflosen Vortat beziehungsweise straflosen Nachtat
Härten mildern. Unter der Herrschaft des Schuldstrafrechts und des
Schärfungsprinzips des Art. 68 fällt diese Überlegung dahin.
Ja Art. 68 schliesst die Theorie der straflosen Vortat und der straflosen
Nachtat geradezu aus. Diese Bestimmung lässt bei Verletzung mehrerer
Strafbestimmungen durch ein und dieselbe Handlung (Idealkonkurrenz) alle
Bestimmungen anwenden und will, dass die Strafe erhöht und gegebenenfalls über
den Rahmen der schwersten angedrohten Strafe hinaus verschärft werde. Da wäre
es

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widerspruchsvoll, den Täter besser wegkommen zu lassen, wenn er die mehreren
Bestimmungen nicht durch eine einzige, sondern durch mehrere subjektiv und
objektiv zusammenhängende Handlungen verletzt. Art. 68 StGB schreibt denn auch
für das Zusammentreffen mehrerer strafbaren Handlungen (Realkonkurrenz) das
gleiche vor wie für den Fall der Idealkonkurrenz, ohne zu unterscheiden, ob
die mehreren Handlungen unabhängig sind oder objektiv und subjektiv irgendwie
zusammenhängen. Nur unter einer Rechtsordnung, welche, wie beispielsweise das
Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (§ 73) und das bernische
Strafgesetzbuch von 1866 (Art. 58), die Strafe bei Idealkonkurrenz nach dem
Absorptionsprinzip bestimmen, bei Realkonkurrenz dagegen ein anderes Prinzip
anwenden, z.B. die Strafe schärfen, kann jene Unterscheidung eine praktische
Bedeutung haben, nämlich dann, wenn man die Vortat bezw. Nachtat einerseits
und die Haupttat anderseits wegen ihrer objektiven und subjektiven
Verbundenheit als Tateinheit behandeln will.
3. Schliesst somit nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch der objektive
und subjektive Zusammenhang zwischen den Einzelhandlungen eines Tatkomplexes
die Anwendung mehrerer Strafbestimmungen und die Schärfung nach Art. 68
grundsätzlich nicht aus, so gibt es doch Ausnahmen, wenn dem Gesetz selbst die
Entscheidung gegen die Strafbarkeit der Vor- oder Nachtat deutlich zu
entnehmen ist. Dies ist beispielsweise der Fall für die Wegnahme (Diebstahl)
nach Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht (Raub), denn das Gesetz kann
unmöglich die letztere Tat im Randtitel und in Ziffer 2 des Art. 139 als Raub
und den Täter als Räuber bezeichnen, ohne zugleich die Wegnahme der Sache
abgelten zu wollen. Wenn nun in Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 der Gebrauch der
gefälschten Urkunde durch den Fälscher selbst nicht wie der Gebrauch durch
einen Dritten unter Strafe gestellt ist, so heisst das wohl, dass er nicht als
Delikt eigener Art (Urkundengebrauch) strafbar sein soll, dagegen bedeutet es

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keineswegs, dass der Gebrauch der Urkunde durch den Fälscher selbst dann nicht
strafbar sein soll, wenn er den Tatbestand eines anderen Delikts, insbesondere
des Betruges, erfüllt. Der letztere Schluss dürfte nur gezogen werden, wenn
jeder Gebrauch einer falschen Urkunde zum Zwecke der Täuschung an sich eine
strafbare Handlung enthielte. Es kommt jedoch vor, dass der Täter mit der
falschen Urkunde jemanden täuscht, ohne den Tatbestand einer besonderen
Strafbestimmung zu erfüllen. In solchen Fällen hat es einen Sinn, den Gebrauch
der Urkunde von Art. 251 (oder Art. 252) erfassen zu lassen, wenn ein Dritter
der Täter ist, den Gebrauch durch den Fälscher selbst dagegen nicht besonders
abzugelten. Erfüllt dagegen der Gebrauch der Urkunde den Tatbestand einer
anderen Gesetzesbestimmung, so liegt ein Grund nicht vor, sie nicht
anzuwenden. Die gegenteilige Auffassung würde zum unbefriedigenden Ergebnis
führen, dass der Fälscher beispielsweise nach Verjährung der Fälschung mit der
falschen Urkunde straflos betrügen könnte oder dass, wer in der Absicht der
Erreichung eines geringfügigen nicht vermögensrechtlichen Vorteils fälscht,
die Urkunde dann aber zu bedeutender Bereicherung und Schädigung braucht, nur
für den bei Vornahme der Fälschung beabsichtigten Erfolg bestraft werden
dürfte.
Ebensowenig ist dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass umgekehrt
bei Bestrafung wegen Betruges diejenige wegen der Vortat, der
Urkundenfälschung, entfalle. Der Beschwerdeführer Behrenstamm folgert es aus
dem Charakter der Urkundenfälschung als Gefährdungsdelikt, das im
Verletzungsdelikt des Betruges aufgegangen sei. Wohl war die Gefahr des
Gebrauchs der gefälschten Urkunde das gesetzgeberische Motiv, die Fälschung
ohne Rücksicht auf den Gebrauch unter Strafe zu stellen. Aber das erklärt nur,
warum die Fälschung um ihrer selbst willen bestraft wird, und bedingt nicht,
dass sie neben dem durch den Gebrauch begangenen Betrug straflos bleiben soll.
Die Fälschung ist denn auch textlich nicht als Gefährdungsdelikt gefasst (vgl.
z.B. Art. 237). Im

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vorliegenden Falle konkurriert übrigens mit der Urkundenfälschung nicht
Betrug, sondern Betrugsversuch. Dass dieser die Fälschung erst recht nicht
konsumiert, ergibt sich daraus, dass er milder bestraft werden kann als diese
(vgl. einerseits Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 und anderseits Art.
251 Ziff. 1 StGB), der Täter also durch Fortsetzung der verbrecherischen
Absicht über das Stadium der Urkundenfälschung hinaus den Strafrahmen nach
unten erweitern würde, somit besser wegkäme, als wenn er bloss gefälscht
hätte.
4. Im Gegensatz zu ehemaligen kantonalen Rechten erwähnt das Strafgesetzbuch
das Einbrechen nicht als ein den Diebstahl qualifizierendes Merkmal. Objektiv
betrachtet beginnt daher der Diebstahl nicht schon mit dem Einbrechen, auch
dann nicht, wenn es als eine die besondere Gefährlichkeit des Täters
offenbarende Handlung (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB) angesehen wird. Allein
das Verbrechen oder Vergehen fängt nach dem Strafgesetzbuch nicht erst mit dem
Beginn jener Handlung an, die, wenn sie beendet wird, das Delikt ausmacht,
beim Diebstahl also mit dem Wegnehmen der Sache. Zur «Ausführung» des
Verbrechens oder Vergehens (Art. 21 Abs. 1 StGB) gehört schon jede Tätigkeit,
welche nach dem Plane, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Wege zum Erfolg
den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein
Zurück mehr gibt. Dass diese subjektive Betrachtungsweise gilt, ergibt sich
aus der Regelung, welche das Gesetz dem untauglichen Versuch zuteil werden
lässt (Art. 23 StGB). Eine Handlung, die objektiv zum Erfolg führen könnte,
fehlt einem solchen Versuch; der Täter wird bestraft, weil seine Tätigkeit
nach seiner Vorstellung einen verbrecherischen Erfolg haben soll. Den
untauglichen Versuch seiner subjektiven Merkmale wegen strafbar erklären kann
aber vernünftigerweise nur ein Gesetz, das beim Versuch überhaupt auf dem
Boden der subjektiven Theorie steht, wie sie z.B. auch von GERMANN (Das
Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 66 ff.) gelehrt wird.
Deshalb haben die Diebstahlsversuche des Smith und

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seiner beiden Schmiere stehenden Mittäter Behrenstamm und Sennhauser schon
damit begonnen, dass ersterer mit einem Dietrich in die Geschäftslokale
einzudringen versuchte, aus denen er Waren zu stehlen beabsichtigte. Was die
drei taten, war der Beginn des entscheidenden Schrittes, der sie nach ihrer
Vorstellung zum verbrecherischen Erfolg führen sollte.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden abgewiesen.