BGE-71-IV-139

S. 139 / Nr. 34 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 139

34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1945 i. S.
Spring gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

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Regeste:
1. Art 56 BStrR, Art. 2 BG über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen
Behörden und Beamten, Art. 110 Ziff. 4 , Art. 316 StGB.
a) Der Beamte mit «vorübergehenden amtlichen Funktionen» (Erw. 1 und 2).
b) Das «Verhalten in der amtlichen Stellung» (Art. 56 BStrR), die
«Amtshandlung» (Art. 316 StGB) (Erw. 3).
2. Art. 59 StGB. Geschenke, welche der Beamte in Verletzung von Art. 316 StGB
annimmt, verfallen dem Staate.
1. Art. 56 CPF, art. 2 LF sur la responsabilité des autorités et
fonctionnaires de la Confédération, art. 110 ch. 4, 316 CP.
a) Le fonctionnaire qui «exerce une fonction publique temporaire» (consid. 1
et 2).
b) La «manière d'agir comme fonctionnaire» (art. 56 CPF), l'«acte rentrant
dans la fonction» (art. 316 CP). Consid. 3.
2. Art. 59 CP. Les dons que le fonctionnaire accepte en violation de l'art 316
CP sont acquis à l'Etat (consid. 8).
1. Art. 56 CPF, art. 2 LF sulla responsabilità delle autorità e dei funzionari
federali (art. 110 cifra 4, 316 CP).
a) Il funzionario che esercita una funzione pubblica temporanea (consid. 1 e
2).
b) «Il suo modo di agire come funzionario» (art. 56 CPF), un «atto del suo
ufficio» (art. 316 CP). Consid. 3.
2. Art. 59 CP. I doni che il funzionario accetta in urto con l'art. 316 CP
sono acquisiti allo Stato. Consid. 8.

A. - Am 11. Oktober 1939 wurde von Verbänden und Einkaufsorganisationen der
Lebensmittelbranche als kriegswirtschaftliches Syndikat im Sinne der
Bundesratsbeschlüsse vom 22. September 1939 und 28. Februar 1941 die
Genossenschaft «Schweizerische Zentralstelle für Lebensmittelimporteure
"Cibaria" gegründet, um alle «ihr vom eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement übertragenen kriegswirtschaftlichen Aufgaben
durchzuführen, die mit der Einfuhr, Ausfuhr, Lagerung, dem Transport, der
Produktion und der bestimmungsgemässen Verteilung und Verwendung der vom
eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zu bestimmenden Waren der
Lebensmittelbranche zusammenhängen», insbesondere die «Einfuhr, Ausfuhr und
bestimmungsgemässe

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Verwendung der vorgenannten Waren nach Massgabe der vom eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement erlassenen Weisungen» zu überwachen und ferner
«den schweizerischen Lebensmittelimport durch möglichst rationelle Ausnützung
der Einfuhr- und Transportmöglichkeiten zu fördern» (Art. 2 der Statuten).
Eine der Aufgaben, welche das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement der
«Cibaria» übertrug, besteht darin, die Einfuhr bestimmter Waren
sicherzustellen und deren bestimmungsgemässe Verwendung sowie die Ausfuhr
solcher Waren zu überwachen. So hat die «Cibaria» unter anderem die
Verwendungsverpflichtungen entgegenzunehmen, zu prüfen und zu genehmigen und
für bestimmte Waren, z. B. Tee und Kakao, die Einfuhr zu bewilligen. Als die
britischen Blockadebehörden die Navicerts nach dem Quotensystem zu erteilen
begannen, sahen sich die schweizerischen Behörden veranlasst, die Einfuhr
bestimmter Lebensmittel zu kontingentieren. Die Warensektion des
Kriegs-Ernährungs-Amtes ersuchte die «Cibaria», den Verteilungsschlüssel zu
errechnen. Die Kontingente wurden grundsätzlich in dem Verhältnis festgesetzt,
in dem die einzelnen Importeure die betreffenden Waren in den Jahren 1936 bis
1938 eingeführt hatten. Unbilligkeiten wurden durch Erteilung von zusätzlichen
Kontingenten vermieden. Kontingente, welche binnen bestimmter Frist nicht
ausgenützt wurden, verfielen und wurden anderen Importeuren zur Verfügung
gestellt. Die Zuteilung der Kontingente erfolgte nach den Vorschlägen der
«Cibaria» durch die Warensektion des Kriegs-Ernährungs-Amtes und wurde der
Zentralstelle für die Überwachung der Ein- und Ausfuhr gemeldet.
Bei der «Cibaria» stand vom 20. Mai 1940 an auf Grund eines
Anstellungsvertrages als Chef ihrer Sektion für Einfuhrbewilligungen Max
Spring im Dienste. Seine Stellung gab ihm Einblick in Angebot und Nachfrage
auf dem Inlandmarkte. Diese Kenntnisse nützte er in der Weise aus, dass er der
Firma H. Wohlgemuth & Co., welche Mitglied eines der «Cibaria» angehörenden
Verbandes ist,

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Käufer für Tee, Kokosnüsse und Ambakande zuführte und sich von ihr für diese
Vermittlungstätigkeit anlässlich einer Unterredung vom Sommer 1941 Provisionen
versprechen liess. Solche wurden ihm in den Jahren 1941 und 1942 ausbezahlt.
Von zwei anderen Firmen liess sich Spring für die Zuteilung zusätzlicher
Kontingente zur Einfuhr von Reis, Kaffee, Kakaobohnen, Kakaobutter und Glukose
Geld versprechen und geben.
B. - Am 18. Dezember 1944 erklärte das Obergericht des Kantons Bern Spring
wegen der erwähnten Handlungen der Annahme von Geschenken schuldig und
bestrafte ihn. Auf die Annahme des Versprechens von Provisionen von H.
Wohlgemuth & Co. wandte es Art. 56 BStrR an, die anderen Fälle würdigte es
nach Art. 316 StGB. Es stellte fest, dass Spring dem Staate Bern gestützt auf
Art. 59 StGB an verfallen erklärten Geschenken Fr. 8439.75 schulde.
C. - Spring hat die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, das Urteil
des Obergerichtes sei aufzuheben und die Akten seien an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie ihn in vollem Umfange freispreche und den Verfall
von Fr. 8439.75 aufhebe, eventuell die Sache neu beurteile.
Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, er sei weder im Sinne des
Art. 56 BStrR noch des Art. 316 StGB Beamter gewesen, da er nicht in einem
öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Staate gestanden habe, sondern von
der «Cibaria» auf privatrechtlicher Grundlage angestellt worden sei. Zum
mindesten hätten ein öffentlichrechtlicher Auftrag und die Verpflichtung des
Beauftragten auf denselben vorliegen müssen, was aber nicht der Fall gewesen
sei; die Handelsabteilung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
sei nicht zuständig gewesen, die «Cibaria» mit der Kontingentsverwaltung zu
beauftragen, und wenn sie zuständig gewesen wäre, müsste gesagt werden, dass
sie von ihrem Rechte nicht gültig Gebrauch gemacht habe. Die «Cibaria» habe

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nur eine technische, vorbereitende Arbeit geleistet, während die amtlichen
Kriegswirtschaftsstellen für die Zuteilung der Kontingente zuständig gewesen
seien. Für die Annahme von Provisionsversprechen der Firma H. Wohlgemuth Co.
könne der Beschwerdeführer auch deshalb nicht verurteilt werden, weil er die
Provisionen für seine Vermittlungstätigkeit erhalten habe und diese nicht im
Bereiche seiner Verpflichtungen als Angestellter der «Cibaria» gelogen habe.
Der Betrag von Fr. 8439.75 dürfe nicht verfallen erklärt werden, weil die
Geschenke Wohlgemuths, Friedlis und Zollers nicht dazu bestimmt gewesen seien,
strafbare Handlungen zu veranlassen; die Tatsache, dass in der Annahme von
Geschenken selbst eine strafbare Handlung liege, genüge nicht.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 56 des Bundesgesetzes über das Bundesstrafrecht der Schweiz vom
4. Februar 1853 (BStrR) ist ein Beamter oder Angestellter des Bundes strafbar,
wenn er ein Geschenk annimmt oder irgend einen Vorteil sich versprechen oder
einräumen lässt, um sein Verhalten in seiner amtlichen oder Dienststellung
bestimmen zu lassen. Was unter einem «Beamten oder Angestellten des Bundes»
und seiner «amtlichen oder Dienststellung» zu verstehen ist, sagt das
Bundestrafrecht nicht. Das muss dem Art. 2 des Bundesgesetzes über die
Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten vom 9. Dezember
1850 (VerantwG) entnommen werden, denn Art. 56 BStrR ist eine der
Bestimmungen, welche den in jener Vorschrift aufgestellten Grundsatz der
Verantwortlichkeit der Beamten, die unter anderem auch eine strafrechtliche
ist (vgl. Art. 4 und 5 VerantwG), ausführen, wie Art. 5 VerantwG es haben
will.
Art. 2 VerantwG bestimmt, dass die Mitglieder der eidgenössischen
vollziehenden und richterlichen Behörden, sowie die übrigen Beamten für ihre
amtliche Geschäftsführung nach den Bestimmungen dieses Gesetzes

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verantwortlich sind, und fährt fort: «Dasselbe ist der Fall bei Personen,
welche entweder provisorisch ein Amt bekleiden oder eine vorübergehende
amtliche Funktion übernehmen». Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass
strafrechtlich verantwortlich nicht nur ist, wer ein Amt des Bundes bekleidet,
d. h. zum Bunde durch den öffentlichrechtlichen Akt der Anstellung, und sei es
auch bloss provisorisch, in ein Verhältnis der Unterordnung tritt. Nicht wegen
des Dienstverhältnisses ist jemand verantwortlich, sondern wegen der
Funktionen, die er ausübt. Es hätte keinen Sinn, die «vorübergehenden
amtlichen Funktionen» im Gesetz besonders zu erwähnen, wenn die Anstellung das
entscheidende Merkmal wäre, das strafrechtlich verantwortlich macht. Dass
unter dem, «der vorübergehend amtliche Funktionen übernimmt», nicht der
provisorisch angestellte Beamte im Gegensatz zum dauernd angestellten gemeint
ist, zeigt die besondere Nennung der Personen, die «provisorisch ein Amt
bekleiden». Wer amtliche Funktionen dauernd ausübt, ohne im Dienstverhältnis
zum Bunde zu stehen, wird freilich vom Wortlaut des Art. 2 VerantwG nicht
erfasst. Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass nicht die Funktion,
sondern das Dienstverhältnis die Verantwortlichkeit begründe, also
vorübergehend amtliche Funktionen ausübende Personen strafrechtlich nur
verantwortlich seien, wenn sie vom Bunde angestellt sind. Das Gesetz hat nur
die vorübergehend amtliche Funktionen übernehmenden Personen besonders
erwähnt, weil es der Auffassung vorbeugen wollte, die bloss vorübergehende
Ausübung der Funktion stehe der Anwendung der Verantwortlichkeitsbestimmungen
im Wege. Dass die dauernde Ausübung den Funktionär dem Gesetz unterstellt, hat
ihm als selbstverständlich geschienen. Wer die Funktion dauernd ausübt, wird
in der Regel vom Bunde zur Bekleidung des Amtes angestellt und ist schon nach
dem ersten Satze des Art. 2 VerantwG für seine Amtsführung verantwortlich.
Fälle, in denen das nicht zutrifft, sind selten. Es liegt denn auch im Zwecke
des Gesetzes, das die

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richtige Amtsführung erreichen will, nicht darauf zu schauen, in welchem
persönlichen Verhältnis der Funktionär zum Bunde steht, sondern nur darauf, ob
er amtliche Funktionen ausübt, d. h. eine dem Bunde zustehende
öffentlichrechtliche Aufgabe erfüllt.
Gleich auszulegen ist Art. 110 Ziff. 4 StGB, wonach das Strafgesetzbuch unter
Beamten «die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der
Rechtspflege» versteht und als Beamte auch gelten lässt «Personen, die
provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend
amtliche Funktionen ausüben». Auch diese Bestimmung erweitert den im
Verwaltungsrecht (vgl. z. B. Art. 1 des BG vom 30. Juni 1927 über das
Dienstverhältnis der Bundesbeamten) geltenden Begriff des Beamten und lässt
jede Person, die, wenn auch bloss vorübergehend, amtliche Funktionen ausübt,
als Beamten gelten, unbekümmert darum, ob sie zum Bunde in einem
Dienstverhältnis steht (BGE 70 IV 218). Auch Art. 316 StGB geht nicht von
einem anderen Begriff des Beamten aus. Diese Bestimmung zählt, wie Art. 315
StGB, neben den Mitgliedern einer Behörde und den Beamten die zur Ausübung des
Richteramtes berufenen Personen, amtlich bestellte Sachverständige, Übersetzer
und Dolmetscher besonders auf, um zu verdeutlichen.
2.- Die «Cibaria» ist mit der Erfüllung dem Bunde zustehender
öffentlichrechtlicher Aufgaben betraut worden. Hiezu gehören namentlich auch
die Aufgaben, welche ihr bei der Durchführung der Einfuhrkontingentierung
zukommen. Die Bundesratsbeschlüsse vom 22. September 1939 und 28. Februar 1941
über kriegswirtschaftliche Syndikate, Art. 2, ermächtigen das
Volkswirtschaftsdepartement, den Syndikaten die Durchführung irgendwelcher
kriegswirtschaftlicher Aufgaben zu übertragen, insbesondere solche, die mit
der Einfuhr, Ausfuhr, Lagerung, dem Transport, der Produktion und der
bestimmungsgemässen Verteilung und Verwendung der vom Departement zu
bestimmenden Waren zusammenhängen. Eine solche

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Aufgabe ist die Kontingentierung der Einfuhr. Sie gehört zur Überwachung der
Einfuhr, welche der BRB vom 22. September 1939 über die Überwachung der Ein-
und Ausfuhr dem Volkswirtschaftsdepartement überträgt (Art. 2), mit der
Ermächtigung, die Einfuhr von Waren zu verbieten oder von Bewilligungen
abhängig zu machen (Art. 4). Die gestützt auf diesen Bundesratsbeschluss
erlassene Verfügung Nr. 6 des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
vom 26. April 1940 über die Überwachung der Ein- und Ausfuhr überträgt die
Überwachung der Einfuhr der Handelsabteilung und der bei dieser errichteten
Zentralstelle für die Überwachung der Ein- und Ausfuhr (Art. 2 und 3) und
erklärt, dass die kriegswirtschaftlichen Syndikate durch die Zentralstelle zur
Durchführung der ihr übertragenen Aufgaben herangezogen werden (Art. 5). Zur
Überwachung der Einfuhr von Reis, Kaffee, Kakaobohnen, Kakaobutter, Zucker
usw. wird gemäss Anhang II der genannten Verfügung die «Cibaria» herangezogen.
Auf dem Gebiete der Kontingentszuteilung besteht deren Mitwirkung in der
Aufstellung der Verteilungslisten nach den Anordnungen der zuständigen
kriegswirtschaftlichen Sektion, das ist der Warensektion des
Kriegs-Ernährungs-Amtes. Die Zentralstelle für die Überwachung der Ein- und
Ausfuhr befasst sich selbst nicht mit der Aufteilung der bewilligten
Einfuhrquoten auf die einzelnen Importeure. Das ergibt sich unter anderem aus
dem Rundschreiben Nr. 50 der Zentralstelle vom 14. Mai 1941. Tatsächlich hat
die Warensektion des Kriegs-Ernährungs-Amtes die «Cibaria» mit der Berechnung
und Überwachung der Kontingente beauftragt. Von einem solchen Auftrag spricht
ein Schreiben der Warensektion an die «Cibaria» vom 3. September 1941. Die
Meinung des Beschwerdeführers, die Handelsabteilung des eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartementes sei nicht zuständig gewesen, die «Cibaria» mit
der Kontingentsverwaltung zu beauftragen, oder habe jedenfalls von ihrer
Zuständigkeit nicht Gebrauch gemacht, geht somit fehl. Freilich betrifft

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das erwähnte Schreiben der Warensektion nur die Kontingentierung von Tee,
Honig, Kaffee, Reis und Hülsenfrüchten. Dass aber die «Cibaria» in der Folge
auch die Verteilungslisten für Kakaobohnen, Kakaobutter und Glukose zu
entwerfen und der Warensektion des Kriegs-Ernährungs-Amtes zu unterbreiten
hatte, ergibt sich aus dem Verhalten des Beschwerdeführers im Falle Zoller.
Der Auftrag an die «Cibaria» musste nicht in einem veröffentlichten
gesetzgeberischen Erlass, sondern konnte in irgendwelcher Form erteilt werden,
wie es beispielsweise auch in einem vom Bundesstrafgericht beurteilten anderen
Falle geschehen ist (vgl. BGE 70 IV 214).
Die «Cibaria» hat zur Erfüllung der ihr übertragenen öffentlichrechtlichen
Aufgaben unter anderen den Beschwerdeführer angestellt. Seine diese Aufgaben
betreffenden Funktionen waren amtliche im Sinne von Art. 2 VerantwG und Art.
110 Ziff. 4 StGB, der Beschwerdeführer bei Ausübung dieser Funktionen mithin
Beamter im Sinne von Art. 56 BStrR und Art. 316 StGB. Dass er die Kontingente
nicht endgültig festzusetzen, sondern die Verteilungsliste bloss zu entwerfen
und der Warensektion des Kriegs-Ernährungs-Amtes zum Entscheid zu unterbreiten
hatte, steht dem nicht entgegen. Amtliche Funktionen übt nicht nur aus, wer
selbst endgültig verfügt. Strafbestimmungen zum Schutze korrekter Amtsführung
sind auch in anderen Fällen nötig. Tatsächlich ist denn auch die
Kontingentszuteilung durch die Warensektion des Kriegs-Ernährungs-Amtes durch
die vom Beschwerdeführer entworfenen Verteilungslisten beeinflusst worden,
insbesondere auch in den zu beurteilenden Fällen.
3.- Art. 56 BStrR setzt voraus, dass sich der Beamte den Vorteil habe
versprechen oder einräumen lassen, «um sein Verhalten in seiner amtlichen oder
Dienststellung bestimmen zu lassen». Das Versprechen eines Vorteils muss also
abgegeben worden sein, um den Beamten in seinen Amtshandlungen zu
beeinflussen. Der Nachweis von Verkaufsgelegenheiten für Tee und andere Waren
an H. Wohlgemuth & Co. gehörte aber nicht zu den

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Amtshandlungen des Beschwerdeführers, denn er bildete nicht Gegenstand der
öffentlichrechtlichen Aufgaben, welche der Bund der «Cibaria» übertragen
hatte. Mit der Begründung, die Provisionen seien versprochen worden, um den
Beschwerdeführer für den Nachweis von Verkaufsgelegenheiten zu belohnen, lässt
sich daher die Verurteilung nach Art. 56 BStrR nicht halten. Allein wenn auch
formell die Gewährung von Provisionen vom Nachweis von Verkaufsgelegenheiten
abhängig gemacht wurde, verschaffte Wohlgemuth dem Beschwerdeführer diesen
Nebenverdienst doch in der vom Beschwerdeführer erkannten Absicht, ihn der
Firma H. Wohlgemuth & Co. ganz allgemein gewogen zu machen und ihn in seinen
Amtshandlungen zugunsten der Firma zu beeinflussen. Hiefür spricht der
Umstand, dass beide Parteien in ihren Büchern vertuschten, an wen die
Provisionen gingen beziehungsweise woher sie kamen. Zudem steht fest, dass
Wohlgemuth den Beschwerdeführer anstellen wollte, dies dann aber bloss deshalb
nicht tat, weil er der Meinung war, letzerer könne ihm bei der «Cibaria»
ebensoviel nützen, wie er ihm im Geschäft von H. Wohlgemuth & Co. nützen
würde. Es ist nicht anzunehmen, dass er dabei nur an den geringen Nutzen
dachte, der in der Zuweisung von Käufern für Tee, Kokosnüsse und Ambakande
bestand. Dass das Verhalten, in welchem der Beamte durch das Versprechen eines
Vorteils beeinflusst werden soll, nicht in einer ganz bestimmten einzelnen
Amtshandlung zu bestehen braucht, sondern dass schon die Absicht ausreicht,
den Beamten allgemein für die Zukunft zu einer dem Versprechenden günstigen
Geschäftserledigung zu veranlassen, hat das Bundesgericht bereits in Sachen
Mühlemann ausgeführt (BGE 43 I 221). Anders ist auch das neue Recht des Art.
316 StGB nicht auszulegen, das den Beamten bestraft wissen will, wenn dieser
«für eine künftige nicht pflichtwidrige Amtshandlung» sich einen ihm nicht
gebührenden Vorteil versprechen lässt. Amtshandlungen des Beschwerdeführers,
auf welche die Firma H. Wohlgemut & Co. angewiesen war, bestanden nicht nur in
der Entwerfung der Kontingentslisten,

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sondern z.B. auch in der Entgegennahme, Prüfung und Genehmigung von
Verwendungsverpflichtungen (Art. 10 der Verfügung Nr. 6 des eidg.
Volkswirtschaftsdepartementes über die Überwachung der Ein- und Ausfuhr) und
in der Erteilung von Bewilligungen zur Einfuhr gewisser Waren, wie
beispielsweise Tee und Kakao (Art. 8 und Anhang I der Verfügung Nr. 6).
8.- Geschenke und andere Zuwendungen verfallen dem Staate, wenn sie «dazu
bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen», und
unter der gleichen Voraussetzung schuldet der Empfänger dem Staate den Wert
solcher Zuwendungen, wenn diese nicht mehr vorhanden sind (Art. 59 Abs. 1
StGB). Liegt, wie im vorliegenden Falle, in der Annahme der Zuwendung selbst
die strafbare Handlung, so veranlasst der, der die Zuwendung anbietet, den
Empfänger notwendigerweise zur Begehung dieser strafbaren Handlung. Freilich
ist das nicht Selbstzweck der Zuwendung, sondern der Anbietende will den
Empfänger für eine künftige nicht pflichtwidrige Amtshandlung belohnen. Das
andere aber ist, weil notwendige Folge, mitgewollt. Der Verfall der vom
Beamten angenommenen Geschenke wird somit durch den Wortlaut des Art. 59 Abs.
1 StGB gedeckt, wenn auch nur bei ausdehnender Auslegung. Diese Auslegung
drängt sich aber auf, weil sie dem Zweck der Bestimmung entspricht. Art. 59
will vermeiden, dass dem Täter der Vorteil, den er aus der strafbaren Handlung
gezogen hat, erhalten bleibe, denn es wäre unvernünftig, einerseits den Täter
für sein Verhalten zu bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu seinem Vorteil
fortbestehen zu lassen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Vgl. auch Nr. 37. - Voir aussi no 37.