S. 153 / Nr. 39 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 71 III 153

39. Entscheid vom 26. Oktober 1945 i.S. Inkasso- und Verwaltungsbureau Luzern.

Regeste:
Pfanderwerb an einen Schuldbrief in Unkenntnis einer die Zahlung
ausschliessenden Sondervereinbarung. Schutz des gutgläubigen Pfanderwerbers.
Art. 865
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 865 C. Papier-Schuldbrief / IV. Kraftloserklärung - IV. Kraftloserklärung
1    Ist ein Pfandtitel abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden, so kann der Gläubiger verlangen, dass das Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung verpflichtet wird oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel ausgefertigt wird.
2    Die Kraftloserklärung erfolgt mit Auskündung auf sechs Monate nach den Vorschriften über die Amortisation der Inhaberpapiere.
3    In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung verlangen, wenn ein abbezahlter Titel vermisst wird.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 865 C. Papier-Schuldbrief / IV. Kraftloserklärung - IV. Kraftloserklärung
1    Ist ein Pfandtitel abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden, so kann der Gläubiger verlangen, dass das Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung verpflichtet wird oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel ausgefertigt wird.
2    Die Kraftloserklärung erfolgt mit Auskündung auf sechs Monate nach den Vorschriften über die Amortisation der Inhaberpapiere.
3    In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung verlangen, wenn ein abbezahlter Titel vermisst wird.
und 866
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 866
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 866
ZGB.
Konkurs des Verpfänders. Wer ist zur Einforderung der verfallenen
Kapitalabzahlungen legitimiert? Art. 906
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 906 C. Wirkung / III. Verwaltung und Abzahlung - III. Verwaltung und Abzahlung
1    Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde.
2    Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten.
3    Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag zu hinterlegen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 906 C. Wirkung / III. Verwaltung und Abzahlung - III. Verwaltung und Abzahlung
1    Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde.
2    Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten.
3    Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag zu hinterlegen.
ZGB, 240, 243 SchKG. Pflicht der
Konkursverwaltung, die Einforderung vorzunehmen oder dem Pfandgläubiger die
Legitimation dazu zu verschaffen. Bedeutung der Mietzinsensperre. Art. 806
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 806 C. Wirkung / II. Miet- und Pachtzinse - II. Miet- und Pachtzinse
1    Ist das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen.
2    Den Zinsschuldnern gegenüber ist diese Pfandhaft erst wirksam, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht oder der Konkurs veröffentlicht worden ist.
3    Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie die Pfändung durch andere Gläubiger sind gegenüber einem Grundpfandgläubiger, der vor der Fälligkeit der Zinsforderung Betreibung auf Verwertung des Unterpfandes angehoben hat, nicht wirksam.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 806 C. Wirkung / II. Miet- und Pachtzinse - II. Miet- und Pachtzinse
1    Ist das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen.
2    Den Zinsschuldnern gegenüber ist diese Pfandhaft erst wirksam, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht oder der Konkurs veröffentlicht worden ist.
3    Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie die Pfändung durch andere Gläubiger sind gegenüber einem Grundpfandgläubiger, der vor der Fälligkeit der Zinsforderung Betreibung auf Verwertung des Unterpfandes angehoben hat, nicht wirksam.

ZGB, 91 ff. VZG. Kosten des Vorgehens, Vorschusspflicht des Pfandgläubigers,
Art. 262 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 262 B. Verfahrenskosten
1    Sämtliche Kosten für Eröffnung und Durchführung des Konkurses sowie für die Aufnahme eines Güterverzeichnisses werden vorab gedeckt.
2    Aus dem Erlös von Pfandgegenständen werden nur die Kosten ihrer Inventur, Verwaltung und Verwertung gedeckt.
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 262 B. Verfahrenskosten
1    Sämtliche Kosten für Eröffnung und Durchführung des Konkurses sowie für die Aufnahme eines Güterverzeichnisses werden vorab gedeckt.
2    Aus dem Erlös von Pfandgegenständen werden nur die Kosten ihrer Inventur, Verwaltung und Verwertung gedeckt.
SchKG.
Acquisition d'un droit de gage sur une cédule hypothécaire par un tiers
ignorant qu'en vertu d'une convention passée entre le débiteur de la cédule et
le premier porteur, ce dernier s'est engagé à ne pas en réclamer le payement.
Protection du créancier gagiste de bonne foi. Art. 866 et 866 CC.
Faillite du débiteur gagiste. Qui a qualité pour réclamer le payement du
capital échu? Art. 906 CC 240, 243 LP. Devoir de l'administration de la
faillite de pourvoir à l'encaissement ou de conférer au créancier gagiste le
droit d'y procéder. Portée de l'immobilisation des loyers. Art. 806 et suiv.
ORI. Frais de ces procédés, avances à effectuer par le créancier gagiste Art.
262 al. 2 LP.
Acquisto d'un diritto di pegno su una cartella ipotecaria da parte d'un terzo
che ignora che, in virtù d'una convenzione conclusa tra il debitore della
cartella e il primo portatore, quest'ultimo si è obbligato a non chiederne il
pagamento. Protezione del creditore pignoratizio di buona fede. Art. 865 e 866
CC.
Fallimento del debitore pignoratizio. Chi ha qualità per esigere il pagamento
del capitale scaduto? Art. 906 CC, 240 e 243 LEF. Obbligo dell'amministrazione
del fallimento di procedere all'incasso o di conferire al creditore
pignoratizio il diritto di procedervi. Portata del divieto di pagare le
pigioni o i fitti (art. 806 CC, 91 e seg. RRF). Spese della procedura; obbligo
di versare degli anticipi da parte del creditore pignoratizio. Art. 262 cp. 2
LEF.

A. ­ Beim Kauf der Liegenschaft Kleinhüningerstrasse 91 in Basel durch die
Eheleute Heuberger-Schmid

Seite: 154
wurde die Errichtung eines Inhaberschuldbriefes für einen Teilbetrag von Fr.
30000.­ des Kaufpreises zu Handen der Verkäuferin, Frau Levy-Hemmendinger,
vorgesehen. Der Schuldbrief wurde am 21. April 1944 errichtet, verzinslich zu
4 1/2 %, jeweils halbjährlich zu verzinsen mit Kapitalabzahlung von je Fr.
500.­. Laut einer Sondervereinbarung soll jedoch aus dem Schuldbrief keine
Barleistung gefordert werden, sondern die Verkäuferin und die Hawag A.G.,
welche den Schuldbrief erhielt, sollen die verbrieften Forderungen nur mit
ihren Verpflichtungen gegenüber der Hariba A.G. verrechnen können.
B. ­ Am 2. August 1944 bestellte die Hawag A.G. an diesem Inhaberschuldbrief
ein Faustpfand zugunsten der Rekurrentin. Als diese im Herbst 1944 den
Titelschuldner Heuberger auf Zahlung des inzwischen verfallenen Semesterzinses
samt Kapitalabzahlung belangte, wendete er die Sondervereinbarung ein. Die
Rekurrentin erhielt provisorische Rechtsöffnung. Der Aberkennungsprozess ist
noch hängig.
C. - In dem am 13. März 1945 über die Hawag A.G. eröffneten Konkurse händigte
die Rekurrentin den Schuldbrief dem Konkursamt ein. Für den am 15. April 1945
verfallenen zweiten Semesterzins samt Kapitalabzahlung hob sie gegen Heuberger
eine zweite Betreibung auf Grundpfandverwertung an. Hiebei erwirkte sie weder
Rechtsöffnung noch Aufhebung des das Pfandrecht betreffenden
Rechtsvorschlages. Der Richter verneinte ihre Legitimation zur Einforderung
der aus dem Schuldbrief hergeleiteten Forderungen zufolge des über die
Schuldbriefeigentümerin eröffneten Konkurses. Hierauf klagte die Rekurrentin
im ordentlichen Verfahren auf Anerkennung von Forderung und Pfandrecht.
D. ­ Daneben verlangte sie von der Konkursverwaltung die Anhebung einer
Grundpfandverwertungsbetreibung für die nämlichen Forderungen namens der
Masse. Die Konkursverwaltung lehnte dies ab, weil der von der
Gemeinschuldnerin ausgesprochene Verzicht auch der Masse

Seite: 155
entgegenstehe. Sie, die Konkursverwaltung, könne sich nicht in zwei Personen
teilen und den Pfandgläubiger vertreten. Übrigens habe die Rekurrentin
spätestens im Aberkennungsprozess von der Sondervereinbarung Kenntnis erhalten
und sei daher bei der Konkurseröffnung und bei der Ablieferung des
Schuldbriefes an die Masse nicht mehr gutgläubig gewesen.
E. ­ Die Beschwerde, mit der die Rekurrentin ihr Begehren verfocht, wurde von
der kantonalen Aufsichtsbehörde am 12. September 1945 aus folgenden Gründen
abgewiesen: Wertpapiere sind grundsätzlich als bewegliche Sachen nach Art. 256
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 256 D. Verwertungsmodus
1    Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände werden auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft.
2    Verpfändete Vermögensstücke dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden.
3    Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben, höhere Angebote zu machen. 1
4    Anfechtungsansprüche nach den Artikeln 286-288 dürfen weder versteigert noch sonstwie veräussert werden. 2
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 256 D. Verwertungsmodus
1    Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände werden auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft.
2    Verpfändete Vermögensstücke dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden.
3    Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben, höhere Angebote zu machen. 1
4    Anfechtungsansprüche nach den Artikeln 286-288 dürfen weder versteigert noch sonstwie veräussert werden. 2

SchKG öffentlich zu versteigern, nicht als Forderungen nach Art. 243 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 243 B. Konkursverwaltung / 4. Forderungseinzug. Notverkauf - 4. Forderungseinzug. Notverkauf
1    Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen.
2    Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden. 1
3    Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat.

SchKG einzuziehen. (BGE 48 III 138). Das schliesst allerdings die Einziehung
verfallener Zinse nicht aus. Der Pfandgläubiger kann aber die
Konkursverwaltung nicht zum Prozesse zwingen, wenn der Drittschuldner die
Zahlungspflicht mit beachtenswerten Gründen bestreitet, wie hier. Jedenfalls
tut die Konkursverwaltung gut, mit jeglichen Verwertungsmassnahmen bezüglich
des Schuldbriefes bis zum Abschluss des Aberkennungsprozesses, mindestens in
erster Instanz, zuzuwarten.
F. ­ Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin im Sinne ihres Beschwerdebegehrens
an das Bundesgericht weiter.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. ­ Die Einziehung periodischer Leistungen wie Zinse und Kapitalabzahlungen
jeweilen bei Verfall gehört zur sorgfältigen Verwaltung von Forderungen im
Konkurs ebensogut wie ausserhalb desselben. Dagegen lässt sich nichts aus Art.
256
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 256 D. Verwertungsmodus
1    Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände werden auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft.
2    Verpfändete Vermögensstücke dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden.
3    Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben, höhere Angebote zu machen. 1
4    Anfechtungsansprüche nach den Artikeln 286-288 dürfen weder versteigert noch sonstwie veräussert werden. 2
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 256 D. Verwertungsmodus
1    Die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände werden auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft.
2    Verpfändete Vermögensstücke dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung verwertet werden.
3    Vermögensgegenstände von bedeutendem Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher Gelegenheit erhalten haben, höhere Angebote zu machen. 1
4    Anfechtungsansprüche nach den Artikeln 286-288 dürfen weder versteigert noch sonstwie veräussert werden. 2
SchKG herleiten, insbesondere auch nicht aus Abs. 2 daselbst, zumal wo die
Pfandgläubigerin selbst die Einziehung verlangt. An den Verwaltungspflichten
und -befugnissen der Konkursverwaltung ändern die allenfalls an Forderungen
des Gemeinschuldners

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bestehenden Pfandrechte grundsätzlich nichts, da nach schweizerischem
Konkursrechte keine Absonderung von Pfändern stattfindet. Die Rekurrentin hat
den Schuldbrief denn auch der Konkursmasse zur Verfügung gestellt und nicht
etwa versucht, kraft der mit dem Besitz des Inhaberpapiers gegebenen formellen
Legitimation oder auf Grund der angeblich vorhandenen fiduziarischen Abtretung
als Eigentümerin des Schuldbriefes aufzutreten. Die Vorschriften über die
Einbeziehung von Pfandgegenständen in die Konkursmasse des Eigentümers heben
hervor, dass das Vorzugsrecht des Pfandgläubigers zu wahren sei und keinen
Nachteil erleiden solle (Art. 198
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 198 A. Konkursmasse / 2. Pfandgegenstände - 2. Pfandgegenstände Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften, werden, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes, zur Konkursmasse gezogen.
und 232 Ziff. 4
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 232 A. Öffentliche Bekanntmachung
1    Das Konkursamt macht die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt, sobald feststeht, ob dieser im ordentlichen oder im summarischen Verfahren durchgeführt wird. 1
2    Die Bekanntmachung enthält:
1  die Bezeichnung des Schuldners und seines Wohnortes sowie des Zeitpunktes der Konkurseröffnung;
2  die Aufforderung an die Gläubiger des Schuldners und an alle, die Ansprüche auf die in seinem Besitz befindlichen Vermögensstücke haben, ihre Forderungen oder Ansprüche samt Beweismitteln (Schuldscheine, Buchauszüge usw.) innert einem Monat nach der Bekanntmachung dem Konkursamt einzugeben;
3  die Aufforderung an die Schuldner des Konkursiten, sich innert der gleichen Frist beim Konkursamt zu melden, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 2 StGB 4 );
4  die Aufforderung an Personen, die Sachen des Schuldners als Pfandgläubiger oder aus anderen Gründen besitzen, diese Sachen innert der gleichen Frist dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 3 StGB) und darauf, dass das Vorzugsrecht erlischt, wenn die Meldung ungerechtfertigt unterbleibt;
5  die Einladung zu einer ersten Gläubigerversammlung, die spätestens 20 Tage nach der öffentlichen Bekanntmachung stattfinden muss und der auch Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie Gewährspflichtige beiwohnen können;
6  den Hinweis, dass für Beteiligte, die im Ausland wohnen, das Konkursamt als Zustellungsort gilt, solange sie nicht einen anderen Zustellungsort in der Schweiz bezeichnen.
SchKG). Daraus erwächst der
Konkursverwaltung die Pflicht, die Interessen des Pfandgläubigers bei der
Verwaltung solcher Vermögensstücke zu berücksichtigen.
2. ­ Im vorliegenden Falle sieht die Konkursverwaltung ein Hindernis jeglicher
Einforderung von Barleistungen aus dem Schuldbrief in dem von der
Gemeinschuldnerin erklärten Verzicht. Dieser vermag jedoch den Rechten eines
gutgläubigen Schuldbrieferwerbers, sei es zu Eigentum oder zu Pfand, nichts
anzuhaben. Die Forderung aus Schuldbrief und Gült besteht dem Grundbucheintrag
und dem Titelinhalte gemäss für jeden gutgläubigen Erwerber zu Recht (Art. 865
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 865 C. Papier-Schuldbrief / IV. Kraftloserklärung - IV. Kraftloserklärung
1    Ist ein Pfandtitel abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden, so kann der Gläubiger verlangen, dass das Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung verpflichtet wird oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel ausgefertigt wird.
2    Die Kraftloserklärung erfolgt mit Auskündung auf sechs Monate nach den Vorschriften über die Amortisation der Inhaberpapiere.
3    In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung verlangen, wenn ein abbezahlter Titel vermisst wird.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 865 C. Papier-Schuldbrief / IV. Kraftloserklärung - IV. Kraftloserklärung
1    Ist ein Pfandtitel abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden, so kann der Gläubiger verlangen, dass das Gericht den Pfandtitel für kraftlos erklärt und der Schuldner zur Zahlung verpflichtet wird oder für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel ausgefertigt wird.
2    Die Kraftloserklärung erfolgt mit Auskündung auf sechs Monate nach den Vorschriften über die Amortisation der Inhaberpapiere.
3    In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung verlangen, wenn ein abbezahlter Titel vermisst wird.

und 866
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 866
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 866
ZGB, BGE 64 III 65). Der Einwand, die Wegbedingung von Barleistungen
sei der Rekurrentin spätestens im Aberkennungsprozesse bekannt geworden,
verschlägt nichts. Wenn sie nur beim Pfanderwerbe gutgläubig war und nach den
Umständen sein durfte, so wurden die damit erworbenen Rechte nicht durch eine
später gewonnene Kenntnis der Sondervereinbarung hinfällig. Den guten Glauben
im massgebenden Zeitpunkt aber stellt die Konkursverwaltung nicht in Frage.
Gegengründe (Art. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 3 B. Inhalt der Rechtsverhältnisse / II. Guter Glaube - II. Guter Glaube
1    Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten.
2    Wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen.
ZGB) wären im Prozesse geltend zu machen und zu
beurteilen. Bis auf weiteres ist demnach davon auszugehen, dass die aus dem
Schuldbrief hervorgehenden Forderungen als Gegenstand des Pfandrechtes der
Rekurrentin ungeachtet der

Seite: 157
Sondervereinbarung zu Recht bestehen, soweit die Pfandhaft nach Gesetz und
Pfandvertrag reicht.
3. ­ Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt freilich beim Forderungspfand
nur gerade der bei der Pfandverwertung laufende Zins als mitverpfändet,
während die vorher verfallenden Zinse nicht von der Pfandhaft erfasst werden
(Art. 904
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 904 C. Wirkung / I. Umfang der Pfandhaft - C. Wirkung I. Umfang der Pfandhaft
1    Beim Pfandrecht an einer verzinslichen Forderung oder an einer Forderung mit andern zeitlich wiederkehrenden Nebenleistungen, wie Dividenden, gilt, wenn es nicht anders vereinbart ist, nur der laufende Anspruch als mitverpfändet, und der Gläubiger hat keinen Anspruch auf die verfallenen Leistungen.
2    Bestehen jedoch besondere Papiere für solche Nebenrechte, so gelten diese, wenn es nicht anders vereinbart ist, insoweit für mitverpfändet, als das Pfandrecht an ihnen formrichtig bestellt ist.
ZGB, BGE 41 III 455). Besteht keine andere Vereinbarung, so ist also
die Rekurrentin nicht befugt, die verfallenen Zinse für sich in Anspruch zu
nehmen. Jedenfalls bezüglich der verfallenen Kapitalabzahlungen hat die
Konkursverwaltung dagegen zur Ermöglichung der von der Rekurrentin
angestrebten Rechtsverfolgung beizutragen. Die Rekurrentin bedarf der Hilfe
der Konkursverwaltung, weil ihre Legitimation zur Einforderung bestritten und
bereits das Begehren um Rechtsöffnung und um Aufhebung des Rechtsvorschlages
auch für das Pfandrecht an dieser Legitimationsfrage gescheitert ist. Art. 906
Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 906 C. Wirkung / III. Verwaltung und Abzahlung - III. Verwaltung und Abzahlung
1    Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde.
2    Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten.
3    Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag zu hinterlegen.
ZGB erklärt denn auch bei verpfändeten Forderungen den Gläubiger, also
bei verpfändeten Wertpapieren den Eigentümer zur Einziehung verpflichtet (und
berechtigt, nach Massgabe der weiteren Vorschriften von Abs. 2 und 3). Hat der
Eigentümer auf die Leistungen verzichtet, während ein Pfandgläubiger die
Forderung kraft gutgläubigen Pfanderwerbes für sich in Anspruch nimmt, so
möchte man zwar vielleicht eine Lücke des Gesetzes annehmen und das
Einforderungsrecht dem Pfandgläubiger zuweisen. Ist doch solchenfalls ein
Konflikt zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger, wie ihn die Vorschriften des
Art. 906
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 906 C. Wirkung / III. Verwaltung und Abzahlung - III. Verwaltung und Abzahlung
1    Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde.
2    Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten.
3    Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag zu hinterlegen.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 906 C. Wirkung / III. Verwaltung und Abzahlung - III. Verwaltung und Abzahlung
1    Erfordert die sorgfältige Verwaltung die Kündigung und Einziehung der verpfändeten Forderung, so darf deren Gläubiger sie vornehmen und der Pfandgläubiger verlangen, dass sie vorgenommen werde.
2    Zahlungen darf der Schuldner, sobald er von der Verpfändung benachrichtigt ist, an den einen nur mit Einwilligung des andern entrichten.
3    Wo diese fehlt, hat er den geschuldeten Betrag zu hinterlegen.
ZGB im Auge haben, ausgeschlossen (wofern man von der Gefahr absieht,
die dem Eigentümer aus Übergriffen des Pfandgläubigers auf andere als die
verpfändeten Ansprüche erwachsen können). Wie dem auch sei, sprechen dann aber
gute Gründe dafür, die Einforderung auch bei einem Verzicht des konkursiten
Eigentümers, wenn also nur der Zugriff für einen gutgläubigen Pfandgläubiger
in Frage kommt, als Aufgabe der Konkursverwaltung zu betrachten. Diese hat,
wie

Seite: 158
ausgeführt, solche Vermögensstücke auch im Interesse des Pfandgläubigers zu
verwalten, und es mögen auch beim Vorliegen eines Verzichtes, wie hier,
Interessen der Konkursmasse einer Überlassung der Rechtsverfolgung an den
Pfandgläubiger entgegenstehen (vorweg aus dem Gesichtspunkt eines für die
pfandfreie Masse zu erwartenden Überschusses oder auch wegen eines mit dem
Verzicht verbundenen Rechtes wie des hier vorbehaltenen Verrechnungsrechtes).
Selbst wenn übrigens die Konkursverwaltung jegliches Interesse der Masse an
dem Schuldbrief verneinen sollte, hätte sie mindestens dadurch zur
Rechtsverfolgung beizutragen, dass die Rekurrentin durch eine namens der Masse
auszustellende Vollmacht oder Abtretung einwandfrei zu legitimieren wäre.
4. ­ Letzteres würde der Rekurrentin die Fortsetzung der bereits angehobenen
Betreibung ermöglichen, ohne dass ihre Legitimation fortan noch in Zweifel
gezogen werden könnte. Sie wäre damit auch in der Lage, nachträglich noch die
bisher anscheinend nicht anbegehrte Mietzinssperre zu verlangen. Wenn nach
Art. 806
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 806 C. Wirkung / II. Miet- und Pachtzinse - II. Miet- und Pachtzinse
1    Ist das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen.
2    Den Zinsschuldnern gegenüber ist diese Pfandhaft erst wirksam, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht oder der Konkurs veröffentlicht worden ist.
3    Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie die Pfändung durch andere Gläubiger sind gegenüber einem Grundpfandgläubiger, der vor der Fälligkeit der Zinsforderung Betreibung auf Verwertung des Unterpfandes angehoben hat, nicht wirksam.
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
ZGB Art. 806 C. Wirkung / II. Miet- und Pachtzinse - II. Miet- und Pachtzinse
1    Ist das verpfändete Grundstück vermietet oder verpachtet, so erstreckt sich die Pfandhaft auch auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen.
2    Den Zinsschuldnern gegenüber ist diese Pfandhaft erst wirksam, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht oder der Konkurs veröffentlicht worden ist.
3    Rechtsgeschäfte des Grundeigentümers über noch nicht verfallene Miet- oder Pachtzinsforderungen sowie die Pfändung durch andere Gläubiger sind gegenüber einem Grundpfandgläubiger, der vor der Fälligkeit der Zinsforderung Betreibung auf Verwertung des Unterpfandes angehoben hat, nicht wirksam.
ZGB das Recht dazu schon mit der Anhebung der Betreibung entsteht, so
heisst dies nicht, der Zugriff auf die Miet- und Pachterträgnisse könne
überhaupt nur zu Beginn der Betreibung stattfinden. Nach Stellung des
Verwertungsbegehrens kommt es ohnehin dazu, wenn der betreibende Gläubiger
nicht ausdrücklich darauf verzichtet (Art. 101
SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts über die Zwangsverwertung von Grundstücken
VZG Art. 101 B. Verwaltung
1    Von der Stellung des Verwertungsbegehrens an hat das Betreibungsamt in gleicher Weise für die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grundstückes zu sorgen wie im Pfändungsverfahren von der Pfändung an (Art. 155 Abs. 1, 102 Abs. 3 SchKG sowie Art. 16ff. und 23 chiervor), es sei denn, dass der betreibende Gläubiger ausdrücklich darauf verzichtet. 1
2    Gehört das Grundstück einem Dritten, so kann es vom Betreibungsamt erst in Verwaltung genommen werden, wenn ein allfälliger Rechtsvorschlag des Dritten beseitigt ist.
VZG), vorher aber eben nur auf
dessen Begehren, sei es bei Anhebung oder im weiteren Verlaufe der Betreibung.
Gerade um eine gültige Grundlage für den Zugriff auf die Mieterträgnisse der
Pfandliegenschaft zu gewinnen und nicht Gefahr zu laufen, im Prozesse wegen
fehlender Legitimation abgewiesen zu werden (womit auch eine etwa noch
erfolgte Mietzinssperre dahinfiele), muss der Rekurrentin an rascher Hilfe der
Konkursverwaltung gelegen sein. Sie bedarf der zusätzlichen Deckung durch
Mieterträgnisse auch schon für das ihr vermutlich allein haftende
Schuldbriefkapital samt dem

Seite: 159
bei der Verwertung des Schuldbriefes laufenden Zins, falls der
Versteigerungserlös diesen Betrag nicht erreichen sollte. Der Zugriff auf die
Mieterträgnisse ist natürlich um so ergiebiger, je früher er einsetzt.
Indessen mag die Konkursverwaltung prüfen, ob es für die Masse unzukömmlich
sei, die Rekurrentin mit einer einwandfreien Legitimation zur Geltendmachung
fälliger Ansprüche (wohl nur Kapitalabzahlungen) aus dem Schuldbrief
auszustatten, Es steht in ihrem Ermessen, statt dessen ein anderes Vorgehen zu
wählen: d.h. selber eine neue Betreibung mit Mietzinssperre anzuheben (wobei
sie von der Rekurrentin den Rückzug der bereits hängigen Betreibung für die
nämliche Forderung verlangen könnte, der Titelschuldner jedenfalls vor der
Gefahr einer doppelten Zahlung zu schützen wäre, vgl. BGE 69 III 71) oder in
jene hängige Betreibung an Stelle oder neben der Rekurrentin einzutreten.
5. ­ Der Beschwerdeweg ist der Rekurrentin nicht verschlossen, obschon sie
vielleicht auch mit einer Klage gegen die Masse auf Grund von Art. 98 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 98 A. Ausbleiben der Erfüllung / I. Ersatzpflicht des Schuldners / 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun - 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun
1    Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
2    Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
3    Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 98 A. Ausbleiben der Erfüllung / I. Ersatzpflicht des Schuldners / 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun - 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun
1    Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
2    Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
3    Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.

OR zum Ziele käme. Ein solcher Prozess würde mehr Zeit und Kosten erfordern.
Auch ist die Pflicht der Konkursverwaltung nicht einfach eine zivilrechtliche
Pflicht der Konkursmasse. Es handelt sich um eine durch das Konkursrecht
eigenartig gestaltete, die Verwaltung verpfändeter Vermögensstücke betreffende
Obliegenheit. Wegen Versäumung oder Verweigerung einer hiebei gebotenen
Massnahme kann Beschwerde geführt werden. Die Konkursmasse hat auch alles
Interesse, eine Belangung durch die Rekurrentin vor dem Richter im Sinne von
Art. 98 Abs. 1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 98 A. Ausbleiben der Erfüllung / I. Ersatzpflicht des Schuldners / 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun - 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun
1    Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
2    Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
3    Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 98 A. Ausbleiben der Erfüllung / I. Ersatzpflicht des Schuldners / 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun - 2. Bei Verbindlichkeit zu einem Tun oder Nichttun
1    Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
2    Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
3    Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.
OR zu vermeiden und den Streit um die Legitimation zur
Einforderung der in Frage stehenden Ansprüche aus dem Schuldbrief
gegenstandslos zu machen.
6. ­ Die Verwirklichung der Pfandansprüche der Rekurrentin geht nicht auf
Kosten der pfandfreien Masse. Der dafür zu erbringende Aufwand gehört zu den
Kosten der Pfandverwaltung und -verwertung. Soweit er nicht

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vom Betriebenen gedeckt wird, ist er deshalb aus dem Pfanderlös vorweg zu
beziehen (Art. 262 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 262 B. Verfahrenskosten
1    Sämtliche Kosten für Eröffnung und Durchführung des Konkurses sowie für die Aufnahme eines Güterverzeichnisses werden vorab gedeckt.
2    Aus dem Erlös von Pfandgegenständen werden nur die Kosten ihrer Inventur, Verwaltung und Verwertung gedeckt.
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 262 B. Verfahrenskosten
1    Sämtliche Kosten für Eröffnung und Durchführung des Konkurses sowie für die Aufnahme eines Güterverzeichnisses werden vorab gedeckt.
2    Aus dem Erlös von Pfandgegenständen werden nur die Kosten ihrer Inventur, Verwaltung und Verwertung gedeckt.
SchKG). Dementsprechend hat die Rekurrentin von
vornherein für diesen Aufwand aufzukommen, also der Masse für die von dieser
zu treffenden Massnahmen Vorschuss zu leisten.
Auch im übrigen hat die Konkursverwaltung bei ihrer Verantwortlichkeit jedem
Nachteil der Masse vorzubeugen, sich insbesondere bei allfälliger Herausgabe
des Schuldbriefes vorzusehen (etwa durch Hinterlegung beim Gerichte zu treuen
Handen) und der Einforderung solcher Ansprüche, die nicht der Pfandhaft
unterliegen, entgegenzuwirken, sofern wenigstens die Masse an diesen
Ansprüchen irgendein eigenes Interesse hat.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid aufgehoben.