BGE-71-II-90

S. 90 / Nr. 22 Sachenrecht (d)

BGE 71 II 90

22. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 1. März 1945 i. S. Eisenhut gegen
Hoogstraal.

Regeste:
Abhanden gekommene Sachen. Abforderungsrecht (Verfolgungsrecht) gegen den
gegenwärtigen Besitzer, unter Umständen nur unter Preisersatz (Art. 934 ZGB).
Können daneben angesichts des Art. 938 ZGB noch Ersatzansprüche gegen einen
gutgläubigen Zwischenbesitzer bestehen? Aus dinglicher Surrogation? Aus
ungerechtfertigter Bereicherung bezw. Geschäftsführung (Art. 62 ff ., 423 OR)?
Weder das eine noch das andere, wenn der Zwischenbesitzer die Sache gutgläubig
von einem

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Dritten auf Grund eines Erwerbsgeschäftes erhalten und ebenso gutgläubig
weiterveräussert hatte. Fälle dinglicher Surrogation. Tragweite des sog.
Surrogationsprinzips bei Sondervermögen. Hinweis auf Art. 721 , 727 ZGB, 107
und 202 SchKG, 54-58 VVG.
Choses dont le possesseur se trouve dessaisi sans sa volanté. Droit de
revendiquer la chose (droit de suite) contre le possesseur actuel, à la
condition parfois de rembourser le prix payé (art. 934 CC). Le possesseur
dessaisi peut-il en outre, en invoquant l'art. 938 CC, réclamer une indemnité
à un possesseur de bonne foi qui a eu à un moment donné la chose en mains? En
vertu du principe de la subrogation réelle? En vertu des règles sur
l'enrichissement illégitime ou de la gestion d'affaires (art. 62 ss, 423 CO)?
A aucun de ces titres, lorsque le possesseur intermédiaire a de bonne foi
acquis la chose d'un tiers et l'a de bonne foi- également aliéné à son tour.
Cas de subrogation réelle. Portée du principe pretium succedit in locum rei
lorsqu'il s'agit d'une universalité de droit. Renvoi aux art. 721, 727 CC, 107
et 202 LP, 54 à 58 LCA.
Cose d' cui il possessore venne privato contro la sua volontà. Diritto di
rivendicarle dal possessore attuale, eventualmente con l'obbligo di
rimborsarne il prezzo (art. 934 CC). Competono al rivendicante, nonostante il
tenore dell'art. 938 CC, delle pretese riparatorie nei confronti del
possessore di buona fede intermedio, dedotte dal principio della surrogazione
reale o in virtù delle norme reggenti l'indebito arricchimento (art. 62 ss.
CO) o la gestione d'affari senza mandato (art. 423 CO)? Nessuna responsabilità
del possessore intermedio che fu in buona fede sia al momento dell'acquisto
sia all'atto dell'alienazione. Casi di surrogazione reale. Portata del
principio di surrogazione reale trattandosi di universalità di diritto.
Riferimento agli art. 721 e 727 CC; 107 e 202 LEF, 54 a 58 LCA.

A. Der Kläger Eisenhut ist Inhaber einer Farben- und Lackfabrik. Zwei
Angestellte, Hug und Kohler, stahlen ihm vom Mai 1942 bis zum Juli 1943
Leinöl, Leinölersatz und Terpentinöl. Strasser beteiligte sich als Mittäter
und Hehler. Er verkaufte das Diebesgut dem Beklagten Hoogstraal, der
chemisch-technische Erzeugnisse herstellt und mit solchen handelt. Der
Beklagte verkaufte die Ware weiter.
B. Die Strafuntersuchung wurde auf den Beklagten ausgedehnt, jedoch ihm
gegenüber eingestellt, da sich nicht nachweisen liess, dass er die Herkunft
der Ware gekannt hatte. Immerhin wurde ihm ein Teil der Untersuchungskosten
auferlegt, da er sich dem Verdacht der Hehlerei ausgesetzt habe. Die andern
Angeschuldigten

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wurden zu Freiheitsstrafen und dem Kläger gegenüber zu Entschädigung
verurteilt: Strasser im Betrage von Fr. 8249. mit solidarischer
Mitverpflichtung von Hug und Kohler je für Fr. 4000..
C. Der Kläger betrieb die Verurteilten erfolglos. Hierauf belangte er mit
der vorliegenden Klage den Beklagten auf Zahlung von Fr. 8000.. Das
Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1944 ab. Der
Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verhalten des Beklagten erweckt zunächst Zweifel an seinem guten
Glauben: das Geheimnis, mit dem er seine Geschäfte umgab, das Verschweigen von
Tatsachen, die unwahren Angaben zu Beginn der Strafuntersuchung. Die
Vorinstanz kommt jedoch auf Grund allseitiger Würdigung der Beweise zum
Schlusse, jenes Verhalten erkläre sich restlos aus der Befürchtung, gegen
kriegswirtschaftliche Vorschriften verstossen zu haben. Mit einer solchen
Befürchtung könnten sich freilich sehr wohl Zweifel über die Herkunft der Ware
und das Verfügungsrecht des Vorbesitzers verbinden. Nach der Feststellung der
Vorinstanz wurde jedoch dieser Punkt beim Ankauf der Ware durch den Beklagten
nicht mit verdächtigem Stillschweigen übergangen. Vielmehr gab ihm Strasser
eine einleuchtende Schilderung der Gelegenheiten, die sich ihm zum Erwerb
solcher Ware boten. Die Vorinstanz findet, unter diesen Umständen habe der
Beklagte keine Veranlassung gehabt, weiter nachzuforschen. Diese
Betrachtungsweise ist angesichts ihrer tatbeständlichen Grundlage rechtlich
einwandfrei.
2. Das Abforderungsrecht des frühern Besitzers, dem die Sachen wider seinen
Willen abhanden gekommen sind, besteht gemäss Art. 934 ZGB gegenüber jedem,
auch einem gutgläubigen Besitzer. Und zwar hätte der Beklagte die Ware
herausgeben müssen, ohne die Vergütung des von

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ihm an Strasser bezahlten Preises zur Bedingung machen zu können; denn sein
Erwerb fällt sowenig wie der eines Vorbesitzers seit dem Diebstahl unter eine
der besondern Bedingungen von Art. 934 Abs. 2. Erst die Weiterveräusserung
durch den Beklagten wird von dieser Bestimmung betroffen, da er ein Kaufmann
ist, der mit Waren solcher Art handelt. Erst von dieser Weiterveräusserung an
kann der Kläger das Verfolgungsrecht gegen den jeweiligen Besitzer nur noch
gegen Vergütung des von diesem ausgelegten Preises (wofür der Besitzer
natürlich ein Retentionsrecht hat) ausüben. Unentgeltlich könnte er die Ware
nur herausverlangen, wenn der jetzige Besitzer sie geschenkt erhalten oder
nicht als gutgläubiger Erwerber zu gelten hätte.
3. Das Verfolgungsrecht nach Art. 934 ZGB geht nicht mehr gegen den
Beklagten, da er die Ware nicht mehr hat. Der Kläger verlangt denn auch von
ihm nicht die Ware, sondern eine Geldzahlung. Es frägt sich, ob der Beklagte
als gutgläubiger Zwischenbesitzer zu einer solchen Leistung verpflichtet sei.
Das Bundesgericht hat diese Frage bisher nicht entschieden. Die Lehrmeinungen
sind geteilt. Die einen sind der Ansicht, der gutgläubige Zwischenbesitzer sei
jeder Haftung enthoben (so OSTERTAG, zu Art. 938 N. 15 und 16). Andere halten
dafür, der von einem solchen Zwischenbesitzer erzielte Erlös trete an die
Stelle der Sache (so anscheinend Eugen HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf,
Art. 980-982, 2. Ausgabe II 393). Sodann findet sich die Meinung vertreten,
der gutgläubige Zwischenbesitzer hafte dem Verfolgungsberechtigten immerhin im
Betrage einer ihm allenfalls erwachsenen Bereicherung (so HOMBERGER, zu Art.
938 N. 12), wenigstens dann, wenn er selbst die Sache unentgeltlich erworben
hatte (so WIELAND, ZU Art. 938 N. 6).
4. Art. 934 ZGB weiss nichts von einer dinglichen Surrogation bei
Weiterveräusserung der Sache. Wenn dem Besitzer, dem die Sache wider seinen
Willen abhanden gekommen ist. das Recht zuerkannt wird, sie binnen fünf

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Jahren jedem Empfänger abzufordern, so heisst das, er habe sich an den
gegenwärtigen Besitzer zu halten. Dass er statt dessen nach seiner Wahl von
einem Zwischenbesitzer den von diesem bezogenen Preis verlangen könne, ist
nicht vorgesehen. Es folgt dies auch nicht aus der Natur des
Verfolgungsrechts. Dieses soll dem wider Willen entwehrten Besitzer den Besitz
wieder verschaffen. Das Verfolgungerecht bedeutet nicht Anspruch auf
Vermögensausgleich, sondern einfach Zugriff auf die Sache.
Dieser Zugriff ist allerdings unter Umständen, so nach Erw. 2 hievor auch
hier, an die Bedingung eines Lösegeldes geknüpft, entsprechend dem vom
gegenwärtigen Besitzer ausgelegten Preis. Solchenfalls hat der
Verfolgungsberechtigte ein Interesse, eben diesen Preis von einem
Zwischenbesitzer ersetzt zu erhalten. Aber eine Haftung des gutgläubigen
Zwischenbesitzers in solchem Sinne ist zu verneinen.
Das ZGB kennt kein allgemeines Surrogationsprinzip zugunsten eines nach Art.
934 Verfolgungsberechtigten. Gerade weil ein solches Prinzip nicht besteht,
hat denn auch das Bundesgericht z. B. die Art. 804 und 822 in einschränkendem
Sinne angewendet (BGE 52 II 201). Es gibt nur einzelne, bestimmt umschriebene
Surrogationsfälle. Keiner derselben liegt hier vor. Nach Art. 721 Abs. 3 ZGB
tritt der Erlös einer versteigerten Fundsache an deren Stelle. Damit ist der
rechtlichen Stellung des Finders Rechnung getragen. Dieser ist nicht
gutgläubiger Eigentumserwerber. Er hat nur eine Anwartschaft. Solange der
Verlierer die Sache nicht versessen hat, soll ihm auch der Steigerungserlös
haften. Spezieller Art sind auch die Vorschriften der Art. 54 -58 VVG über die
Schadensversicherung. Art. 107 Abs. 4 SchKG sodann lässt ein
Widerspruchsverfahren wie über gepfändete Vermögensstücke so auch noch über
deren Erlös zu, solange er nicht verteilt ist. Damit sind die Rechte der
betreibenden Gläubiger gegenüber den materiellen Drittmannsrechten abgegrenzt.
Daraus folgt kein allgemeines Surrogationsprinzip. Gleich

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verhält es sich mit Art. 202 SchKG, der dem Eigentümer einer vom
Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung verkauften Sache unter bestimmten
Voraussetzungen einen Anspruch auf den vollen Preis, nicht bloss eine
Konkursdividende zuerkennt. Das ist ein über die zivilrechtliche Grundlage
hinausgehender, sogenannter konkursrechtlicher Aussonderungsanspruch, der
keinen Rückschluss auf eine ausserhalb des Konkurses stattfindende
zivilrechtliche Surrogation zulässt (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des
Schuldbetreibungsrechts S. 635). Übrigens wird die Anwendung dieser Vorschrift
mit Recht davon abhängig gemacht, dass nach Zivilrecht immerhin ein
obligatorischer Anspruch auf Abtretung der Preisforderung bestehe (in diesem
Sinne E. JAEGER zu § 46 der deutschen Konkursordnung, dem Vorbild von Art. 202
SchKG; er kommt auf Grund dieser Erwägung zum Schlusse, jene Vorschrift sei
nicht anwendbar, wenn der Gemeinschuldner den Verkauf als gutgläubiger
Erwerber einer gestohlenen Sache abgeschlossen und vollzogen habe; ebenso J.
REYMOND, Contribution à l'étude de la revendication en matière de faillite, S.
76/77: Supposons que le débiteur ait vendu avant l'ouverture de la faillite un
objet qu'il avait acquis de bonne foi, le propriétaire véritable ne pourrait
exiger de la masse ni la cession de la créance, ni le transfert du prix).
Keine Bedeutung kommt für die vorliegende Klage dem ziemlich allgemein
anerkannten Surrogationsprinzip für Sondervermögen (Gesamtvermögen) zu, in dem
Sinne, «dass alles was durch ein Opfer von Bestandteilen eines Sondervermögens
erworben ist, in dieses Vermögen fällt» (GIERKE, Privatrecht II 60). Diese
Ersatzregel wird namentlich im ehelichen Güterrecht und bei der
Erbschaftsklage, sei es als eigentlicher Rechtssatz oder als Willensvermutung,
beachtet (vgl. THUOR, zu Art. 599 ZGB, N. 14 ff.; ferner WENGLER, Artikel
«Surrogation» im Rechtsvergleichenden Handwörterbuch, herausgegeben von
Schlegelberger, ff. Band). Das gemeine Recht prägte, mit deutlicher

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Beschränkung auf Sondervermögen im Gegensatz zu einzelnen Sachen, folgenden
Satz: «In universalibus pretium succedit in locum rei; secus in
partieularibus)). Stünde hier anstelle des Beklagten eine Erbengemeinschaft,
so möchte diese Ersatzregel dazu führen, den für die als Erbschaftsgut
verkaufte Ware bezogenen Preis auch seinerseits dem Erbschaftsgut zuzuzählen.
Das wäre aber kein Forderungstitel für den Kläger. Die erwähnte Ersatzregel
betrifft nur den Bestand des Sondervermögens und die darin eintretenden
Veränderungen. Dritten kommt sie nur insoweit zugute, als ihnen Ansprüche auf
das betreffende Sondervermögen zustehen. Für derartige Ansprüche gibt die
erwähnte Ersatzregel selbst keine Grundlage ab. Es bedürfte hiefür eines
besondern Rechtsgrundes, etwa eines weitergehenden Surrogationsprinzips,
wonach der Preis für Dritte an die Stelle der Sache getreten wäre. Ein solches
Prinzip gibt es, wie dargetan, im schweizerischen Recht nur für bestimmte
Fälle, deren keiner hier vorliegt. Surrogationsregeln ausländischer Gesetze,
wie etwa derjenigen von Chile und Argentinien, wonach der
Verfolgangsberechtigte vom gegenwärtigen Besitzer den allenfalls noch
unbezahlten Kaufpreis verlangen kann (vgl. WENGLER, a.a.O. S. 475), sind dem
schweizerischen ZGB ebenfalls fremd. Sie wären mit der Ordnung des Art. 934
gar nicht vereinbar.
5. Ob die vorliegende Klage ausserdem als Bereicherungsklage genügend
substanziert wäre, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre sie auch unter
diesem Gesichtspunkt aus grundsätzlichen Erwägungen abzuweisen.
Einem Bereicherungsanspruch würde zwar die Weiterveräusserung der Sachen durch
den Beklagten nicht entgegenstehen. Als Bereicherung gilt die
Vermögensvermehrung. Diese kann bei einer Weiterveräusserung in Form des
erzielten Preises fortbestehen, ja sie kann, wenn die Sachen seinerzeit
entgeltlich erworben wurden, gerade in einem dafür erzielten Mehrpreis
bestehen. Sollte nun eine

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solche Bereicherung des Beklagten vorliegen, so hätte aber der Kläger keinen
Anspruch darauf.
Der gutgläubige Zwischenbesitzer ist nach Art. 938 ZGB in allem zu schützen,
was ihm die Sachen an Vorteil boten, sei es zufolge Gebrauchs, Vermietung oder
anderer Nutzung oder auch ganzen oder teilweisen Verbrauchs. Es ist darnach
gleichgültig, ob demzufolge beim Beklagten eine fortbestehende Bereicherung
eingetreten ist. Aber auch ein Veräusserungsgewinn des Beklagten kann vom
Kläger nicht beansprucht werden. Im Regelfall des Art. 934 Abs. 1 spielt es
für den Verfolgungsberechtigten gar keine Rolle, wieviel der jetzige Besitzer
für die Sache bezahlt hat. Alsdann kann unmöglich von einer auf seine Kosten
eingetretenen Bereicherung eines Zwischenbesitzers durch den für die Sache
erzielten Mehrpreis gesprochen werden. Ist das Verfolgungsrecht, wie hier,
seit der Weiterveräusserung durch den Beklagten grundsätzlich gemäss Art. 934
Abs. 2 beschränkt (oben Erw. 2), so kann allerdings in dem vom Kläger
aufzuwendenden Lösegeld ein vom Beklagten erzielter Veräusserungsgewinn
enthalten sein. Immerhin nicht notwendig. Auch wenn der Beklagte einen solchen
Gewinn erzielt hat, kann die Ware seither mehrmals Hand geändert haben und
zwischenhinein billiger gehandelt, ja geschenkt worden sein. Aber wie dem auch
sein mag, kennt Art. 934 Abs. 2 ZGB keinen Ersatzanspruch des
Verfolgungsberechtigten gegen frühere Besitzer, auch nicht im Umfang eines
Veräusserungsgewinnes. Die Auslösungspflicht des Klägers könnte denn auch dem
Beklagten höchstens insoweit Nutzen bringen, als er demzufolge nicht Gefahr
läuft, eine ihn sonst vielleicht treffende Gewährspflicht erfüllen zu müssen,
ohne dafür bei den Dieben Ersatz zu bekommen. Die Gewährspflicht kann aber von
vornherein wegbedungen sein. Im übrigen geht sie den Kläger als
Verfolgungsberechtigten nichts an. Jener Vorteil, den die Auslösungspflicht
des Klägers für den Beklagten nach sich ziehen mag, ist kein
ungerechtfertigter, sofern er sich überhaupt als Bereicherung bezeichnen
lässt.

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Vollends bietet Art. 934 Abs. 2 ZGB keinen Anhaltspunkt dafür, dass frühere
als der jetzige Besitzer sich als Geschäftsführer des Klägers müssten
behandeln lassen und aus diesem Gesichtspunkt eine Bereicherung sogar ohne
Rücksicht auf eine entsprechende «Entreicherung» des Klägers herauszugeben
hätten (Art. 423 OR, von Tuhr OR S. 402). Vielmehr ist aus den Art. 934 und
938 ZGB zu schliessen, dass dem Kläger gegen den Beklagten keine Ansprüche
zustehen, nachdem das einzig vorgesehene Verfolgungsrecht den Beklagten nicht
mehr treffen kann.
Zum gleichen Ergebnis, wenn auch ohne eingehende Begründung, gelangt der
französische Kassationshof in seiner neuen Praxis zu den Art. 2279 und 2280
CC, denen die Vorschriften von Art. 934 Abs. 1 und 2 ZGB nachgebildet sind
(DALLOZ 1931 I 129; vgl. daselbst die Kritik von R. SAVATIER, während M.
SEGOND der Entscheidung zustimmt: SIREY 1931 I 273). Zu der abweichenden
Ordnung des deutschen BGB, namentlich den §§ 816 und 822, ist hier nicht
Stellung zu nehmen.
Vorbehalten bleibt die Frage nach einer Bereicherungshaftung des gegenwärtigen
Besitzers, falls er die Sachen zufolge Verbindung oder Vermischung mit andern
nicht mehr herausgeben kann (vgl. Art. 727 Abs. 3 ZGB). Ebenso kann
dahingestellt bleiben, ob in ein besonderes, Bereicherungsansprüche
(allenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begründendes Rechtsverhältnis
zum Kläger ein solcher Zwischenbesitzer getreten wäre, der unmittelbar ohne
Rechtsgrund in dessen Vermögen eingegriffen hätte, wenn auch aus
entschuldbarem Irrtum und daher nicht durch unerlaubte Handlung. Ein
derartiges Rechtsverhältnis besteht keineswegs zwischen den Parteien dieses
Rechtsstreites. Der Beklagte hat ja die Ware durch Kauf von einem Dritten
erworben. Dadurch sind, vom Verfolgungsrecht abgesehen, keine
Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Kläger entstanden (vgl. zu dieser
Unterscheidung im übrigen BGE 65 II 62).

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 29. September 1944 bestätigt.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 107 - 1 Le débiteur et le créancier peuvent contester la prétention du tiers devant l'office des poursuites lorsque celle-ci a pour objet:
¹	Le débiteur et le créancier peuvent contester la prétention du tiers devant l'office des poursuites lorsque celle-ci a pour objet:
¹	un bien meuble qui se trouve en la possession exclusive du débiteur;
²	une créance ou un autre droit et que la prétention du débiteur paraît mieux fondée que celle du tiers;
³	un immeuble et que la prétention ne résulte pas du registre foncier.
²	L'office des poursuites leur assigne un délai de dix jours à cet effet.
³	À la demande du débiteur ou du créancier, le tiers est invité à présenter ses moyens de preuve à l'office des poursuites avant l'expiration du délai d'opposition. L'art. 73, al. 2, s'applique par analogie.
⁴	Si la prétention n'est pas contestée, elle est réputée admise dans la poursuite en question.
⁵	Si la prétention est contestée, l'office des poursuites assigne un délai de 20 jours au tiers pour ouvrir action en constatation de son droit contre celui qui le conteste. Si le tiers n'ouvre pas action, sa prétention n'est pas prise en considération dans la poursuite en question.