BGE-71-I-81 - 1945-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Retrait de l'autorisation d'exercer une profession (art. 4 et 31 CF).1. Le pouvoir de l'autorité...

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz

Art. 8 Ausstellungspriorität

Wer eine mit einer Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung auf einer offiziellen oder offiziell anerkannten Ausstellung im Sinne des Übereinkommens vom 22. November 1928 [1] über die internationalen Ausstellungen in einem Mitgliedstaat der Pariser Verbandsübereinkunft [2] vorstellt, kann für die Hinterlegung das Datum des Eröffnungstages der Ausstellung beanspruchen, sofern er die Marke innerhalb von sechs Monaten nach diesem Zeitpunkt hinterlegt.

[1] SR 0.945.11
[2] SR 0.232.01, 0.232.02, 0.232.03, 0.232.04

S. 81 / Nr. 15 Handels-und Gewerbefreiheit (f)

BGE 71 I 81

15. Extrait de l'arrêt du 26 mars 1945 dans la cause Schild contre Conseil
d'Etat du canton de Genève.

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Regeste:
Retrait de l'autorisation d'exercer une profession (art. 4 et 31 CF).
1. Le pouvoir de l'autorité administrative d'interdire temporairement ou
définitivement à un citoyen l'exercice d'une profession pour des motifs
d'intérêt public compatibles avec l'art. 31 litt. e CF n'est pas soumis aux
conditions auxquelles la loi pénale fédérale ou cantonale, subordonne la
faculté pour le juge de prendre une mesure semblable à l'égard de celui qui
est condamné pour avoir commis une infraction dans l'exercice de sa profession
(consid. 2).
2. L'intervention de l'autorité administrative doit être proportionnée au but
visé, qui est de parer au danger que présentent pour le public les manquements
de l'intéressé.
Pouvoir appréciateur de l'autorité (consid. 3).
Rückzug der Bewilligung einer Berufsausübung (Art. 4 und 31 BV).
1. Befugnis der Verwaltungsbehörde, einer Person für gewisse Zeit oder
endgültig die Ausübung eines Berufes aus mit Art. 31 litt. e BV vereinbaren
Gründen des öffentlichen Interesses zu verbieten. Die Ausübung dieser Befugnis
ist nicht geknüpft

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an die Voraussetzungen, unter denen das eidgenössische oder kantonale
Strafrecht dem Richter eine gleiche Massnahme gegenüber demjenigen gestattet,
der wegen einer Übertretung in der Berufsausübung bestraft worden ist (Erw.
2).
2. Die Massnahme der Verwaltungsbehörde muss ihrem zulässigen Grund und Zweck
entsprechen, sie soll sich darauf beschränken, das Publikum vor den Gefahren
einer unzulässigen Berufsausübung zu schützen.
Die Behörde hat eine gewisse Freiheit des Ermessens (Erw. 3).
Revoca dell'autorizzazione all'esercizio di una professione (art. 4 e 31 CF).
1. L'autorità amministrativa che vieta ad una persona, in modo temporaneo o
definitvo, l'esercizio di una professione per dei motivi di pubblico interesse
compatibili con l'art. 31 lett. e CF non è vincolata dalle condizioni poste
dalle norme penali, di diritto federale o cantonale, al divieto dell'esercizio
di una professione quale pena accessoria in caso di reato commesso
nell'esercizio della professione medesima (consid. 2).
2. Il provvedimento amministrativo deve essere adeguato allo scopo da
conseguire, che è quello di proteggere il pubblico dai pericoli inerenti
all'esercizio illecito di una professione.
Potere d'apprezzamento dell'autorità (consid. 3).

A. Par un arrêté du 16 décembre 1938, le Conseil d'Etat du canton de Genève
a soumis l'exercice de la profession de droguiste et d'herboriste à la loi
cantonale du 11 décembre 1926 sur l'exercice des professions médicales et des
professions auxiliaires (LPM). Selon les art. 2 et 3 de cet arrêté, quiconque
veut continuer à exploiter ou veut ouvrir une droguerie ou une herboristerie
doit y être autorisé par le Conseil d'Etat. D'après les art. 8 et 9 de la loi,
nul ne peut exercer une profession médicale ou l'une des professions
auxiliaires énumérées par l'art. 2 sans être inscrit dans le registre de sa
profession. L'art. 15 dispose notamment: «La radiation, temporaire ou
définitive, d'une personne inscrite... peut être prononcée par le Conseil
d'Etat sur préavis de la Commission de surveillance:
1) en cas de condamnation pour délit grave ou pour contravention à la présente
loi ou à son règlement d'exécution;
2) en cas d'agissements professionnels incorrects; La radiation ... entraîne
pour la personne radiée l'interdiction d'exercer sa profession.»

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B. Hermann Albert Schild a repris en 1917 le commerce d'herbages
qu'exploitait son père à la rue des Pâquis, à Genève.
En juin 1933, Schild a été signalé au service d'hygiène pour exercice illégal
de la médecine. Signalé derechef pour le même fait en septembre 1934, il a
été, le 24 janvier 1935, condamné par le Tribunal de police à 100 fr.
d'amende. En juillet 1938, ayant fait paraître une annonce en vue d'obtenir
des fonds pour mettre en valeur un remède éprouvé contre le cancer, Schild a
de nouveau été condamné pour infraction à la LPM, cette fois à 200 fr.
d'amende.
A la suite de l'arrêté du 16 décembre 1938 relatif à l'exercice des
professions de droguiste et d'herboriste, Schild a sollicité et, le 19 janvier
1940, obtenu l'autorisation de continuer à exploiter un commerce d'herbages
simples.
En octobre 1940, le Département cantonal de l'hygiène informa Schild que
l'art. 30 LPM instituant le monopole des pharmaciens ne l'autorisait pas à
vendre des «tisanes mélangées» et que, d'ailleurs, la vente d'une tisane
prétendument efficace contre le cancer lui était interdite parce qu'il
s'agissait d'un remède secret au sens de l'art. 54 du règlement d'exécution de
la loi. Il ajoutait que, pour prescrire un médicament contre le cancer, il
fallait d'abord poser un diagnostic, ce qui constitue l'exercice illégal de la
médecine. Enfin, rappelant les condamnations que Schild avait déjà encourues,
l'autorité attirait son attention sur les inconvénients qui pourraient
résulter pour lui d'une nouvelle dérogation aux dispositions de la loi.
En mai 1944, Schild est entré en relations avec un nommé Bresset-Salamin, à
Muraz sur Sierre, lequel lui avait écrit pour lui soumettre le cas de sa
femme, qui souffrait d'un cancer. Schild répondit que le cas était très grave
et qu'il se ferait un devoir d'entreprendre le traitement immédiatement. Il
proposait de se rendre à

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Sierre, car disait-il il aimait bien voir les malades lui-même et leur
donner tous renseignements utiles. Il ajoutait que la consultation ne
coûterait rien et qu'il n'y aurait que les médicaments à payer. Schild ayant
exigé le prix de 50 fr. pour la première livraison du médicament,
Bresset-Salamin s'adressa à la police de Genève pour avoir des renseignements
sur la confiance que méritait son correspondant. Dans l'enquête ouverte contre
lui, Schild expliqua que si son diagnostic avait révélé un cancer, il aurait
remis à dame Bresset une tisane de sa fabrication, qu'il considérait comme
efficace contre cette maladie.
Statuant le 22 décembre 1944 sur le préavis de la Commission de surveillance
des professions médicales et des professions auxiliaires, le Conseil d'Etat du
canton de Genève a décidé, en vertu des art. 8 et 15 LPM, de radier
définitivement Hermann Albert Schild du registre de la profession
d'herboriste. Cet arrêté est, en bref, motivé comme suit:
Le fait de fabriquer, même en petite quantité, un remède secret inefficace
contre le cancer, de le détenir en vue de la vente et de le proposer à des
clients, ne serait-ce que sur leur demande, constitue une contravention à
l'art. 19 al. 1 LPM (remède inefficace ou dangereux) et en tout cas aux art.
29 et 30 de ladite loi. D'ailleurs, l'interdiction de vendre une tisane contre
le cancer avait été notifiée à Schild en octobre 1940. Malgré cet
avertissement et les condamnations précédemment encourues pour exercice
illégal de la médecine, Schild continue à proposer son remède et ne craint pas
de faire acte médical en posant ou en vérifiant le diagnostic du cancer. Vu
ses antécédents, on ne peut pas avoir confiance dans la promesse faite devant
la Sous-commission médicale de ne plus traiter de malades. L'activité de
Schild est extrêmement dangereuse, car elle peut retarder l'intervention des
médecins, intervention dont l'efficacité dépend dans une très large mesure de
sa rapidité.

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C. Par son recours de droit public, Hermann Albert Schild conclut à
l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat. Invoquant les art. 4 et 31 CF, le
recourant fait valoir notamment: Il existe, pour faire respecter une
interdiction de police, des moyens moins rigoureux qu'une radiation
définitive. Entre une telle mesure et les amendes de 100 et 200 fr. dont a été
précédemment frappé le recourant, il y a des «échelons intermédiaires». Au
risque de méconnaître les droits individuels des citoyens, l'autorité
administrative doit faire preuve d'une extrême réserve dans le prononcé d'une
interdiction de profession. D'autre part, il est contraire à l'égalité devant
la loi de voir une autorité administrative interdire à un individu l'exercice
d'une profession pour contravention à une loi de police, alors que le juge
pénal ne peut statuer une telle mesure que s'il condamne à une peine privative
de liberté de plus de trois mois. Pour éviter de commettre arbitraire,
l'autorité administrative doit prendre en considération l'intention du
législateur pénal et par conséquent limiter les mesures d'interdiction aux cas
très graves, manifestement dangereux pour l'ordre et la santé publics. Elle ne
peut prononcer la mesure de l'art. 54 CP sans s'assurer au préalable de la
gravité de l'infraction, au double point de vue objectif et subjectif.
D. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
2. ... Schild s'étant rendu coupable d'«agissements professionnels
incorrects», le Conseil d'Etat était en principe fondé à le rayer du registre
de la profession. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé à plusieurs reprises
à propos de l'art. 15 ch. 2 de la loi genevoise, le retrait de l'autorisation
ne présuppose pas que les contraventions relevées aient donné lieu à une
condamnation pénale. La disposition précitée investit l'autorité
administrative d'un pouvoir propre d'intervention, sans rapport nécessaire
avec l'administration de la justice pénale (arrêts Bimpage

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du 22 novembre 1936, Humbert du 19 février 1943, Villet du 13 juillet 1942). A
cet égard, rien ne s'opposait à ce que l'autorité intervînt à la suite d'une
simple tentative de contravention à la loi, tentative qui n'était pas
punissable en vertu du droit pénal cantonal (cf. art. 21 loi pénale
genevoise). En l'espèce d'ailleurs, le Conseil d'Etat pouvait certainement
inférer des termes de la lettre adressée à Bresset-Salamin et des déclarations
de l'intéressé dans l'enquête que celui-ci avait, à d'autres occasions,
contrevenu à la loi en proposant et en vendant sa tisane «sur la demande de
clients».
De ce qui précède, il résulte que le grief d'inégalité devant la loi tiré d'un
rapprochement avec l'art. 54 CP est d'emblée dénué de fondement. Le pouvoir
que le Conseil d'Etat tient de l'art. 15 LPM a sa raison d'être propre et ne
saurait obéir aux conditions auxquelles le Code pénal subordonne le pouvoir du
juge pénal d'interdire au condamné d'exercer une profession. En particulier,
c'est l'intérêt public que l'autorité administrative doit considérer en
premier lieu, et non pas tant la gravité de 1'«infraction» du point de vue
objectif ni surtout du point de vue subjectif (cf. ci-dessous, consid. 3).
Pour les mêmes motifs, c'est en vain que le recourant se serait prévalu du
fait que le juge appelé à réprimer les contraventions à la loi genevoise sur
les professions médicales ne peut retirer l'autorisation d'exercer qu'en cas
de récidive (condition qui n'eût pas été réalisée en l'espèce, les anciennes
contraventions remontant à plus de trois ans, art. 59 LPM) et que pour une
durée de un à cinq ans (art. 61 LPM).
Pour le surplus, le recourant ne prétend pas qu'eu égard au danger que
pouvaient présenter ses agissements, sa radiation définitive au registre de la
profession serait arbitraire.
3. En revanche, il soutient que, dans les circonstances de l'espèce, une
mesure aussi radicale viole les droits que lui garantit l'art. 31 CF, parce
qu'il existait des

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«moyens moins rigoureux de faire respecter une interdiction de police».
Il est exact que les mesures prises dans le cadre de l'art. 31 litt. e CF
cessent d'être compatibles avec le principe de la liberté du commerce et de
l'industrie lorsqu'elles ne sont pas nécessaires pour sauvegarder les intérêts
que l'Etat se propose de défendre: l'intervention de l'autorité doit être
proportionnée au but visé (RO 70 I 3; 65 I 72). Dans le cas particulier, le
Conseil d'Etat avait la faculté, en vertu de l'art. 15 LPM, de prononcer la
radiation à titre temporaire ou à titre définitif. Il ne devait s'arrêter à
cette seconde solution que si une interdiction limitée n'était pas suffisante
pour protéger le public contre les agissements du recourant. Toutefois il faut
reconnaître à l'autorité administrative appelée à faire ce choix une certaine
liberté d'appréciation. Le juge constitutionnel ne peut intervenir que si elle
excède son pouvoir ou en abuse. Tel n'est pas le cas en l'espèce si durement
que la mesure prise puisse frapper le recourant.
En effet, celui-ci avait déjà encouru, en 1935 et 1938, deux condamnations
pour exercice illégal de la médecine. L'autorité cantonale pouvait évidemment
tenir compte de ces condamnations pour apprécier si un simple avertissement ou
une suspension temporaire suffirait à détourner l'intéressé d'enfreindre à
nouveau l'interdiction de vendre des herbages mélangés. D'autre part, comme le
relève le Conseil d'Etat dans son arrêté et dans sa réponse, le recourant
avait été dûment averti que la vente d'un remède contre le cancer lui était
interdite, qu'il faisait acte médical en le prescrivant et que, vu ses
anciennes condamnations, il s'exposait à des inconvénients s'il contrevenait
de nouveau à la loi. Malgré ces avertissements, le cas Bresset-Salamin a
révélé que le recourant continuait à proposer son remède. On comprend alors
que le Conseil d'Etat n'ait pas attaché foi à la promesse faite par Schild
qu'il ne traiterait plus de malades. Le recourant paraît

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si persuadé de l'excellence de son remède qu'on ne peut guère s'attendre qu'il
renonce à le prescrire tant qu'il sera établi comme herboriste.
Enfin, s'agissant de juger de l'opportunité d'une mesure administrative (cf.
ci-dessus consid. 2), il ne faut pas considérer la gravité des contraventions
constatées dont la dernière en est restée au stade de la tentative et les
autres remontent à plusieurs années mais la gravité du danger que présente
pour la santé publique l'administration d'un produit inefficace contre une
affection qui requiert l'intervention aussi prompte que possible du médecin.
Dans ces conditions, le Conseil d'Etat pouvait, sans outrepasser son pouvoir
appréciateur, considérer qu'une suspension temporaire aurait manqué le but
visé.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 30 Entscheid und Eintragung
	1.	Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht.
	2.	Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn:
		a.	die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht;
		b.	die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind;
		c.	absolute Ausschlussgründe vorliegen;
		d.	die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht;
		e. [1]	die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht.
	3.	Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen.

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2015 3631; BBl 2009 8533).

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 15 Berühmte Marke
	1.	Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
	2.	Rechte, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat, bleiben unberührt.

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 19 Nutzniessung und Pfandrecht; Zwangsvollstreckung
	1.	Die Marke kann Gegenstand einer Nutzniessung, eines Pfandrechts sowie von Vollstreckungsmassnahmen sein.
	2.	Die Nutzniessung und die Verpfändung sind gegenüber gutgläubigen Dritten erst wirksam, wenn sie im Register eingetragen sind.

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 15 Berühmte Marke
	1.	Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
	2.	Rechte, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat, bleiben unberührt.

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 59 [1] Vorsorgliche Massnahmen
	Ersucht eine Person um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, so kann sie insbesondere verlangen, dass das Gericht Massnahmen anordnet:
	a.	zur Beweissicherung;
	b.	zur Ermittlung der Herkunft widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehener Gegenstände;
	c.	zur Wahrung des bestehenden Zustandes; oder
	d.	zur vorläufigen Vollstreckung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen.

[1] Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 10 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 54
		Ist der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen, dass eine Strafe unangemessen wäre, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab.

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 61 [1] Markenrechtsverletzung
	1.	Auf Antrag des Verletzten wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich das Markenrecht eines anderen verletzt, indem er:
		a.	sich die Marke des anderen anmasst oder diese nachmacht oder nachahmt;
		b. [2]	unter der angemassten, nachgemachten oder nachgeahmten Marke Waren in Verkehr setzt oder Dienstleistungen erbringt, solche Waren anbietet, ein-, aus- oder durchführt, sie zum Zweck des Inverkehrbringens lagert oder für sie wirbt oder solche Dienstleistungen anbietet oder für sie wirbt.
	2.	Ebenso wird auf Antrag des Verletzten bestraft, wer sich weigert, Herkunft und Menge der in seinem Besitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen.
	3.	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er von Amtes wegen verfolgt. Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. ... [3]

[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 3 des BG vom 22. Juni 2007, Kraft seit 1. Juli 2008 (AS 2008 2551; BBl 2006 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2015 3631; BBl 2009 8533). [3] Dritter Satz aufgehoben durch Ziff. I 6 des BG vom 17. Dez. 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen, mit Wirkung seit 1. Juli 2023 (AS 2023 259; BBl 2018 2827).