BGE-71-I-211

S. 211 / Nr. 36 Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege (d)

BGE 71 I 211

36. Urteil vom 2. März 1945 i.S. Land Glarus gegen Sernf-Niedernbach A.-G.

Seite: 211
Regeste:
Wasserrecht: Die in einer Wasserrechtskonzession getroffene Ordnung der
Ausnützung des Wasserrechts ist, auch in Nebenpunkten, für das konzedierende
Gemeinwesen verbindlich und kann nicht nachträglich als unverbindlich
zurückgenommen werden mit der Behauptung, die bei Erteilung der Konzession als
zulässig befundene Regelung erweise sich nachträglich als gesetzwidrig oder
die Konzessionsbehörde habe mit ihr ihren Zuständigkeitsbereich überschritten.
Droits d'eau: La réglementation de l'utilisation de droits d'eau concédés lie
la communauté concédante même quant aux points secondaires et ne peut être
révoquée par le motif que, tenue pour admissible lors de la concession, elle
s'est révélée illégale ou que l'autorité concédante a outrepassé sa
compétence.
Diritti d'acqua: L'ordinamento dei diritti d'acqua contemplato da una
concessione d'utilizzazione di forze idrauliche è vincolante per l'ente
concessore anche nei suoi punti secondari e non può essere revocato per il
motivo che si sarebbe ulteriormente dimostrato illegale o che l'autorità
concedente avrebbe ecceduto i limiti della propria competenza.

A. 1. Nach § 177, Abs. 1, lit. a des glarn. Einführungsgesetzes zum ZGB
können Wasserkräfte und Wasserwerke, sowie das für die Nutzbarmachung und für
die Übertragung der Kraft an einen andern Ort erforderliche Grundeigentum auf
dem Wege der Enteignung erworben werden. Die Befugnis, diese Enteignung zu
verlangen und die dadurch erworbenen Rechte zu benützen oder weiterzubegeben,
steht zunächst dem Kanton zu; wenn dieser von seinem Vorrecht keinen Gebrauch
macht, so können die Gemeinden und, wenn diese verzichten, Gesellschaften und
Private die Enteignung in Anspruch nehmen (§ 178, Abs. 1 und 2). Die
Entscheidung darüber, ob der Kanton von der Enteignung für sich Gebrauch
machen will oder nicht, fällt in die Kompetenz der Landsgemeinde (§ 179).
Am 5. Mai 1918 beschloss die Glarner Landsgemeinde,

Seite: 212
das Enteignungsrecht für sämtliche als zum Ausbau geeignet erscheinende
Wasserkräfte für den Kanton in Anspruch zu nehmen unter dem Vorbehalt, die ihm
zustehenden Rechte weiter zu begeben. «Die Landsgemeinde überträgt die
Ausführung dieses Beschlusses dem Landrat und erteilt ihm auch alle nötigen
Vollmachten für die Verwertung der in Frage kommenden Wasserkräfte» (§ 3 des
Beschlusses; Landsbuch des Kantons Glarus II S. 202).
2. Das glarn. Fischereigesetz vom 18. Mai 1913 (Landsbuch II S. 83) gestattet
das Fischen an den Seen und an der Linth, soweit es mit einer Angelschnur und
einer einzigen Angel betrieben wird, allgemein ohne Patent. In den übrigen
Gewässern und bei Verwendung anderer Gerätschaften ist ein Patent
erforderlich, das jedermann beanspruchen kann, bei dem keiner der gesetzlichen
Ausschlussgründe (§ 9) vorliegt. Eine Bestimmung über private Fischereirechte
enthält dieses Gesetz nicht. Es ist ersetzt worden durch das Fischereigesetz
vom 3. Mai 1936. Dieses Gesetz bestimmt in § 1:
«Das Recht zum Fischen in sämtlichen öffentlichen stehenden und fliessenden
Gewässern auf dem Gebiete des Kantons Glarus unterliegt private
Fischereirechte, welche im Grundbuch einzutragen sind, vorbehalten einer
jährlichen Patentgebühr...».
Im Memorial für die Landsgemeinde wurde dazu bemerkt:
«Analog dem Verfahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte im
Grundbuch eingetragen werden. Für unsern Kanton kommen vorläufig lediglich die
Fischereirechte in der Garichte und im Regulierweiher in Engi in Frage.»
B. Am 7. März 1928 erteilte der Landrat des Kantons Glarus der Gemeinde
Schwanden eine Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Niedernbaches
oberhalb des Alpstegstafels bei Schwanden (Landsbuch V S. 262) und am 10.
Oktober 1928 eine Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Sernf zwischen
dem Bahnhof Engi-Vorderdorf und der Wassergerechtigkeit der Textil A.-G.
vormals J. Paravicini in Schwanden (Landsbuch V S. 268).

Seite: 213
Beide Konzessionen enthalten in § 21 folgende Bestimmung über «Oberaufsicht
über die Stauseen, Fischerei»:
«Die polizeiliche Oberaufsicht des Kantons Glarus über die Gewässer erstreckt
sich auf sämtliche künstlich angelegten Stauseen (Stauvorrichtungen).
Das öffentliche Recht zur Fischerei in diesen Stauseen (Stauvorrichtungen)
besteht nicht, dafür hat aber der Konzessionsinhaber dem Kanton Glarus je auf
Jahresschluss eine jährliche Entschädigung von Fr. 200. zu zahlen.» (§ 21
Abs. 1 und 2).
Die Konzession am Niedernbach verpflichtet sodann den Konzessionsinhaber,
vollen Schadenersatz zu leisten, wenn infolge des Baues und Betriebes des
Werkes die Fischerei oder der Fischbestand geschädigt wird; die Konzession am
Sernf behält die Vorschriften der eidgenössischen und kantonalen
Fischereigesetzgebungen vor (je Absatz 3).
Die beiden Konzessionen wurden mit Genehmigung des Landrates (Landbuch V S.
273) an die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach übertragen. Diese
erstellte Stauvorrichtungen beim Bahnhof Engi-Vorderdorf, und in der Garichte
im Niederntal einen Stausee von rund 600 m Länge und 300 m Breite, wobei der
Bachlauf auf einer Strecke von etwa 600 Metern vom Staubecken aufgenommen
wurde.
Die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach hat Ende Dezember 1932
eine Entschädigung von Fr. 800.- an die Staatskasse des Kantons Glarus
geleistet für die Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während der
Bauzeit und von da an jährlich eine Entschädigung von Fr. 1000. für
«Beeinträchtigung der Fischerei», wovon Fr. 600. für «dauernde Schädigung im
Sernf und Niedernbach» und Fr. 400. für «Abtretung der Fischereirechte in den
Stauseen».
C. Am 19. Februar 1942 beschloss der Regierungsrat des Kantons Glarus auf
eine Eingabe des kantonalen Fischereivereins:
«1. Es wird festgestellt, dass die sog. privaten Fischereirechte in der
Garichte sowie im Regulierweiher in Engi ungesetzlich sind.

Seite: 214
Das Grundbuchamt wird deshalb angewiesen, bei einer allfälligen Anmeldung,
diese Rechte nicht im Grundbuch einzutragen.
2. Nachdem ohne Eintragung im Grundbuch diese letzten nicht bestehen, wird
festgestellt, dass für den Stausee in der Garichte und den Regulierweiher in
Engi bezüglich Fischereirechte die gleichen gesetzlichen Vorschriften Geltung
haben, wie für die übrigen Gewässer im Kanton.»
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, das kantonale Fischereigesetz
stehe grundsätzlich auf dem Boden der Patentfischerei. Das Gesetz von 1936
behalte zwar private Fischereirechte vor, doch sei es gegeben, dass solche
Rechte, als Ausnahmen von der gesetzlichen Patentfischerei, auf dem Wege der
ordentlichen Gesetzgebung, also durch die Landsgemeinde, zu schaffen seien.
Der Landrat sei nicht befugt, die Ausübung der Fischerei gegenüber der
bestehenden Gesetzgebung einzuschränken. In seine Zuständigkeit falle nur die
Festsetzung der nähern Bedingungen und die Erteilung der Konzessionen für den
Ausbau der Wasserkräfte. Einschränkungen in der Ausübung der Fischerei
gegenüber der bestehenden Gesetzgebung seien darin aber nicht enthalten. Mit
der Bestimmung in § 21 der beiden Konzessionen, wonach das öffentliche Recht
der Fischerei im Stausee in der Garichte und im Stauweiher in Engi nicht
bestehe, habe der Landrat seine Vollmacht offenbar überschritten. Der
Regierungsrat könne den gesetzwidrigen Landratsbeschluss nicht aufheben, aber
er versage den daraus abgeleiteten Rechten die Anerkennung, indem er ihre
Eintragung im Grundbuch verweigere, ohne welche solche private Fischereirechte
überhaupt nicht entstehen könnten.
D. Daraufhin belangte die heutige Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerke
Sernf-Niedernbach, den Kanton Glarus vor Glarner Obergericht mit dem Begehren,
festzustellen,
1) dass das öffentliche Recht zur Fischerei in ihren Stauseen nicht bestehe,
und
2) dass das Grundbuchamt bei einer Anmeldung das private Fischereirecht der
Klägerin in ihren Stauseen ins Grundbuch einzutragen habe.

Seite: 215
Das Obergericht hat mit Urteil vom 19. April /20. Mai 1944 festgestellt, dass
im Stausee in der Garichte und im Regulierweiher in Engi das öffentliche Recht
zur Fischerei nicht besteht, und hat das erste der beiden Klagebegehren in
diesem Sinne geschützt (Ziffer 1 des Dispositivs). Das weitere Begehren (Nr.
2) wurde abgewiesen (Ziffer 2 des Dispositivs). Die rechtlichen Kosten und
eine Gerichtsgebühr von Fr. 100. wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt,
die ausserrechtlichen Kosten wettgeschlagen (Ziffern 3 und 4). Zur Begründung
wird im wesentlichen ausgeführt, die beiden Konzessionen der Gemeinde
Schwanden und ihrer Rechtsnachfolgerin der Aktiengesellschaft Kraftwerke
Sernf-Niedernbach seien einseitige hoheitliche Verleihungsakte, die der
Landrat des Kantons Glarus auf Grund der ihm 1918 durch die Landsgemeinde
eingeräumten Vollmacht ausgestellt habe. Die Konzessionen seien rechtsgültig
publiziert worden und hätten Rechtskraft erlangt. Sie seien höchstens noch aus
Gründen anfechtbar, die sich aus den Konzessionen selber ergeben. Solche
Gründe seien aber nicht geltend gemacht worden. Klagebegehren 1 müsse schon
aus diesem Grunde ohne weiteres geschützt werden. Zudem sei der Regierungsrat
gar nicht befugt, die vom Landrate in den beiden Konzessionen getroffenen
Bestimmungen zu zensurieren. Er habe sie widerspruchslos und restlos zu
vollziehen. Der § 21, Abs. 2 der Konzessionen habe, nachdem er förmlich
publiziert und promulgiert worden sei, die nämliche Geltung wie das kantonale
Fischereigesetz. Übrigens sei diese Vorschrift mit dem öffentlichen Recht zur
Fischerei durchaus vereinbar, «wenn die verschiedenen Funktionen erwogen und
gegeneinander abgewogen werden, die zu ihrem bloss äusserlich widersprüchigen
Nebeneinander geführt haben». Schon das Fischereigesetz von 1913 habe einen
Einbruch in das allgemeine Fischereirecht insofern vorgesehen, als der
Regierungsrat ermächtigt worden sei, in Gewässern, die der Fischerei offen
standen, die Anlage von Fischzuchtanstalten mit der Wirkung zu gestatten, dass
das

Seite: 216
öffentliche Fischereirecht ohne weiteres von gesetzeswegen aufgehoben war. Das
Fischereigesetz von 1936 behalte nun auch private Fischereirechte vor,
allerdings ohne zu bestimmen, durch wen sie zu verleihen seien. Ausser diesen
Einbrüchen in das öffentliche Recht zur Fischerei aus Gründen, die im Wesen
der Fischerei selbst liegen, seien aber auch noch andere Gründe und
Rücksichten für die Gesetzmässigkeit solcher Einbrüche anzuerkennen. Für § 21,
Abs. 2 der beiden Konzessionen lägen solche Gründe vor.
Der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in Engi seien zwar beide
öffentliche Gewässer, aber als künstliche Anlagen zur Sammlung grosser
Wassermengen und Speisung eines Kraftwerkes Einrichtungen, die der Wartung und
besonderen Unterhalts bedürfen. «Erweisen sich diese Erfordernisse mit dem
öffentlichen Fischereirecht unvereinbar... so gehen diese Erfordernisse dem
öffentlichen Fischereirecht vor zumal gemäss § 177 EG zum ZGB die beiden
Konzessionen und die dadurch angestrebte Ausnützung der Wasserkräfte des
Niedernbaches und des Sernf als im öffentlichen Wohl liegend zu gelten haben.»
Diese Voraussetzung sei hier erfüllt: Der ungestörte Betrieb des Wasserwerkes
bedinge Schwankungen im Niveau und eventuell auch die Trockenlegung der
Sammelbecken ohne Rücksicht auf den Fischbestand, sowie die Fernhaltung
Unberufener, besonders der Fischer. Die Aufnahme der Klauseln in die
Konzession entspringe elementarer Notwendigkeit der Sicherung des Werkes,
seiner Anlagen und seines Betriebes, sowie des Schutzes Dritter und ihres
Eigentums vor Gefahren.
Dagegen sei das Klagebegehren 2 nicht begründet. Die jährliche Entschädigung
von je Fr. 200. sei nur das Entgelt für die Aufhebung des öffentlichen
Fischereirechtes im Gebiete der beiden Sammelbecken, dafür dass das der
Öffentlichkeit zur Ausübung der Fischerei im Niedernbach und im Sernf zur
Verfügung stehende Gebiet einigermassen eingeschränkt worden sei. Die
Personen, die den Organen der Kraftwerksunternehmung angehören, seien zu der

Seite: 217
Gesamtöffentlichkeit zu zählen, die dem in den Konzessionen vorgesehenen
Ausschlusse des allgemeinen Fischereirechtes unterworfen ist.
E. Dieses Urteil hat das Land Glarus mit einer dem Bundesgerichte am 13.
Juli 1944 eingereichten, als «Beschwerde» bezeichneten Eingabe angefochten und
beantragt, es seien die Ziffern 1 und 3 des Urteils aufzuheben und auch das
Rechtsbegehren 1 der Kraftwerke Sernf-Niedernbach A.-G. unter Kostenfolge
abzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Standpunkt des
Obergerichts, dass die Konzessionen für die Ausnützung der Wasserkräfte des
Niedernbaches und des Sernf bei Engi-Vorderdorf, weil publiziert, in
Rechtskraft erwachsen seien und von keinem Dritten, auch vom Verleiher nicht
mehr angefochten werden könnten, sei unrichtig. Die Rechtsgültigkeit der
Bestimmungen der Konzessionen sei von allen Behörden zu prüfen, vor allem auch
daraufhin, ob die Behörde, die sie erliess, dazu zuständig gewesen sei. Über
die Fischerei, als ein Regal, könne nur der Kanton und zwar nur die
Landsgemeinde verfügen. Der Landrat sei zu der in § 21 der beiden Konzessionen
enthaltenen Einschränkung des öffentlichen Fischereirechts nicht befugt
gewesen. Vor allem umfasse die im Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 über
die Verwertung der glarnerischen Wasserkräfte dem Landrat erteilte
Ermächtigung für die Verwertung der in Frage kommenden Wasserkräfte keine
Vollmacht zur Verfügung über das dem Kanton zustehende Fischereiregal und zur
Aufstellung von Bestimmungen, die diesem Regal widersprechen. Nachdem der
Regierungsrat auf Grund sorgfältiger Prüfung zur Überzeugung gelangt war, dass
die in Frage stehenden Bestimmungen des § 21, Abs. 2 der Konzessionen
gesetzwidrig und daher nichtig seien, sei er verpflichtet gewesen, diesen
Bestimmungen den Vollzug zu versagen. Dabei sei die verfassungsrechtliche
Stellung des Regierungsrates (Unterordnung unter den Landrat) ohne Bedeutung.
Die Aufhebung des öffentlichen Rechtes zur Fischerei lasse sich

Seite: 218
auch nicht auf Art. 23 des eidg. WRG stützen. Er sehe Massnahmen zum Schutze
der Fischerei vor; hier handle es sich aber um einen Einbruch in die
bestehende Ordnung der Fischerei. Die in den Fischereigesetzen von 1913 und
1936 enthaltenen Beschränkungen der öffentlichen Fischerei zu Gunsten von
Fischzuchtanstalten seien zu Unrecht herangezogen worden. Es werde dabei
übersehen, dass sie von der Landsgemeinde verfügt wurden, welche im Gegensatz
zum Landrat dazu zuständig gewesen sei. Im übrigen seien sie Massnahmen im
Interesse der Fischerei.
Die Ausführungen des Obergerichtes über die Notwendigkeit der Aufhebung des
öffentlichen Fischereirechtes aus Gründen der Sicherheit der Werke seien
unzutreffend.
Mit der Feststellung des Obergerichtes, dass durch die Konzession private
Fischereirechte nicht begründet wurden, sei der Kanton einverstanden. Es
ergebe sich aber nach dem Urteil des Obergerichts der unbefriedigende Zustand,
dass zwar das öffentliche Recht zur Fischerei aufgehoben, private
Fischereirechte aber nicht begründet worden wären, sodass im Stausee in der
Garichte, wo jetzt ein schöner Fischbestand vorhanden sei, überhaupt niemand
fischen dürfe, was volkswirtschaftlich unbefriedigend sei.
Eventuell wäre das Urteil des Obergerichtes wegen Willkür aufzuheben; das
Urteil verletze verfassungsmässige Rechte der Bürger, indem es das jedermann
zustehende öffentliche Recht der Fischerei aberkenne und damit gegen Art. 4
und 25 BV, gegen Art. 4 KV und gegen § 1 ff. des kantonalen Fischereigesetzes
verstosse.
F. Am 24. /25. Juli 1944 hat auch das Werk eine als «Beschwerde» bezeichnete
Eingabe an das Bundesgericht gerichtet. Darin wird beantragt, die Ziffer 2 des
obergerichtlichen Urteils aufzuheben und das Rechtsbegehren der kantonalen
Klageschrift betreffend die Anmeldung des privaten Fischereirechtes der
Kraftwerke im Sinne der Anträge und Ausführungen der Klägerin vor erster
Instanz zu schützen, unter rechtlicher und ausserrechtlicher Kostenfolge zu
Lasten des Kantons Glarus. Zur Begründung wird

Seite: 219
im wesentlichen ausgeführt, mit ihrem Beschlusse vom 5. Mai 1918 über die
Verwertung der glarnerischen Wasserkräfte habe die Landsgemeinde «als
Souverain ihre sämtlichen Rechte über alles, was in einer Konzession zu
behandeln war, dem Landrate delegiert... Was der Landrat in den beiden
Konzessionen geordnet hat, ist von der Landsgemeinde verordnet.» Wenn die
Konzessionen einen bescheidenen Einbruch in das Regal der Fischerei oder
vielmehr in das öffentliche Fischereirecht vorgenommen haben, so sei dieser
Einbruch durch die Landsgemeinde toleriert worden durch die unbedingte
Vollmachterteilung an den Landrat. Die glarnerische Verfassung sehe in Art.
44, Ziff. 1 das Delegationsrecht der Landsgemeinde an den Landrat ausdrücklich
vor. Die Landsgemeinde habe mit dem Beschluss vom 5. Mai 1918 dem Landrat den
Auftrag erteilt, alle und jede Fragen zu lösen, welche bei Gewährung einer
Konzession zu regeln sind. Dazu gehöre auch die Regelung der Fischerei, sowohl
wegen der Einwirkungen der Bauzeit als auch wegen der späteren Auswirkungen.
Wenn der Landrat auf Grund des regierungsrätlichen Entwurfes die Auffassung
hatte... es sei den Interessen der Fischerei mehr gedient, wenn das
öffentliche Fischereirecht an den Stauseen in der Garichte und in Engi
beseitigt werde, so habe diese Lösung im Rahmen der dem Landrat eingeräumten
Kompetenz gelegen.
Die Konzessionen seien in der kantonalen Gesetzsammlung veröffentlicht worden
und es seien gegen die darin enthaltene Beschränkung der öffentlichen
Fischerei keine Einsprachen eingegangen. Bei Erlass des neuen
Fischereigesetzes von 1936, das private Fischereirechte ausdrücklich erwähne,
seien der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in Engi als Beispiele
angeführt worden.
Die mit der Konzession erteilte Verleihung gewähre den Beliehenen ein
wohlerworbenes Recht auf Benützung des Gewässers nach Massgabe des
Konzessionsaktes, an welchen die Konzessionsbehörde und deren Vollzugsorgane
gebunden seien. Die Verleihungsbehörde hätte dem

Seite: 220
Konzessionär kraft hoheitlicher Gewalt Einrichtungen zum Schutze der Fischerei
vorschreiben können. Sie habe aber von diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht,
sondern eine vertragliche Regelung vorgezogen, nach der an Stelle von
Schutzmassnahmen eine Entschädigung vereinbart und die Staubecken dem
öffentlichen Fischereirecht entzogen wurden. Diese Regelung könne nicht nach
16jährigem Bestande einseitig aufgehoben werden, auch nicht über den Umweg der
Einrede mangelnder Kompetenz.
Das Werk halte daran fest, dass es private Fischereirechte in den Stauseen
besitze und dass diese Rechte bei einer Anmeldung auch im Grundbuch
eingetragen werden könnten. Wenn das Werk pro Jahr Fr. 200. für die Aufhebung
des öffentlichen Fischereirechts zu bezahlen habe, so sei damit gemeint
gewesen, dass gegen Bezahlung des Betrages von Fr. 200. das Fischereirecht
auf das Werk übergehe. Schon bei den Konzessionsverhandlungen sei immer von
einer Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen die Rede gewesen, und die
Staatskasse habe auch Jahr für Jahr unter dieser Bezeichnung Rechnung
gestellt. Damit decke sich die Fassung des § 21 in den Konzessionen. Sie
schliesse nicht jedes, sondern nur das «öffentliche» Recht zur Fischerei aus.
Eventuell, für den Fall, dass die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde
aufzufassen wäre, wird das Urteil des Obergerichtes in den erwähnten Punkten
als willkürlich bezeichnet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In seinem Urteil vom 15. Dezember 1932 über einen Streit der heutigen
Prozessparteien hat das Bundesgericht ausgeführt, dass § 19, Abs. 1 der beiden
Konzessionen, wonach Streitigkeiten zwischen dem Kanton und dem
Konzessionsinhaber aus den Konzessionen in zweiter Instanz vom Bundesgericht
als Staatsgerichtshof entschieden werden, eine Prorogation auf das
Bundesgericht enthält, der dieses, ohne dazu verpflichtet zu sein, stattgeben
könne. Das Gericht erachtet es, wie damals, für richtig,

Seite: 221
die Sache im Hinblick auf ihre Analogie zu den Wasserrechtsstreitigkeiten nach
Art. 71 WRG zur Erledigung in dem für solche Streitgkeiten vorgesehenen
Verfahren (Art. 18, lit. e VDG) zu übernehmen. Die Eingaben der Parteien vom
13. und vom 24. Juli 1944 werden dem gemäss als Klageschriften in einem
direkten verwaltungsrechtlichen Prozess entgegengenommen. Dadurch werden sie
gegenstandslos, soweit sie staatsrechtliche Beschwerden enthalten.
2. Es ist davon auszugehen, dass der Kanton Glarus mit dem
Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 das ihm in § 178 des glarn. EG zum ZGB
eingeräumte Vorrecht auf den Erwerb und die Weiterverleihung der sich zum
Ausbau im öffentlichen Nutzen eignenden Wasserkräfte in Anspruch genommen und,
gemäss § 3 des Beschlusses, den Landrat als Konzessionsbehörde mit «allen
nötigen Vollmachten für die Verwertung» dieser Wasserkräfte eingesetzt hat.
Schon in seiner Eigenschaft als Konzessionsbehörde muss aber der Landrat
befugt sein, im einzelnen Falle sämtliche mit der Ausnützung der Wasserkraft
zusammenhängende Verhältnisse zu ordnen. Er ist es sodann zudem auch nach der
ihm in § 3 ausdrücklich erteilten, umfassenden Ermächtigung. Zu den Fragen,
die mit dem Ausbau und der Verwertung einer Wasserkraft zusammenhängen, gehört
zweifellos auch die Ordnung der Fischerei im Bereiche der Werkanlagen, wozu
hier auch die durch das Werk künstlich erstellten Stauseen zu rechnen sind.
Die Anordnungen in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen fallen daher ihrem
Gegenstande nach durchaus in den Kompetenzbereich des als Konzessionsbehörde
für Wasserwerke im Kanton Glarus eingesetzten Landrates.
Der Landrat hatte entgegenstehende öffentliche Interessen gegen einander
abzuwägen: das allgemeine Interesse an dem auf Herkommen beruhenden Rechte der
Bürger auf Ausübung der Fischerei in den glarnerischen Gewässern (öffentliches
Fischereirecht) einer- und das spezielle Interesse an der Sicherung des
Betriebes des im

Seite: 222
allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligten Wasserwerkes anderseits. Die
vom Landrat getroffene Lösung, die öffentliche Fischerei in den Stauseen durch
jährliche Entschädigungen abzulösen, hält sich im Rahmen des einer
Konzessionsbehörde zustehenden administrativen Ermessens und ist daher nicht
zu beanstanden. Sie ist allerdings nicht, wie das Werk anzunehmen scheint,
eine Massnahme gemäss Art. 23 WRG zum Schutze der Fischerei, wohl aber eine im
Rahmen einer Wasserrechtskonzession zulässige Vorkehr zum Schutze des mit der
Allgemeinheit dienenden Wasserwerkes.
3. Aus den Konzessionen lässt sich nicht ableiten, dass mit der in § 21,
Abs. 2 getroffenen Regelung überhaupt alle Fischereirechte an den Stauseen
beseitigt worden wären. Dem Wortlaute der Bestimmung ist vor allem nicht zu
entnehmen, dass der Landrat die Stauseen für die ganze Dauer der Konzession,
also für 80 Jahre, als Schongebiete hat behandeln wollen. Das wäre aber der
Fall, wenn an Stelle des allgemeinen Rechtes zur Fischerei nicht ein
individuelles («privates») Recht getreten wäre. Nach den Konzessionen ist
lediglich das öffentliche (allgemeine) Fischereirecht aufgehoben, und der
Betrag von je Fr. 200. erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der damit der
öffentlichen Fischerei entzogenen Bachstrecken als reichlich bemessen. Er
lässt sich nur erklären, wenn ihm auch ein Anspruch des Werkes auf Ausnützung
der Stauseen für die Fischerei entspricht.
Dass dies die Meinung war, ergibt sich übrigens bestimmt aus der Behandlung
der Konzessionsbestimmung nach Errichtung des Werkes. Am 24. März 1932
ermächtigte der Regierungsrat die Militär- und Polizeidirektion zu
Verhandlungen mit der Kraftwerkunternehmung über die Entschädigung für die
Beeinträchtigung der Fischerei im Sernf und im Niedernbach. Das Ergebnis der
Verhandlungen war, dass das Werk für die Vernichtung des Fischbestandes im
Niedernbach während der Bauzeit Fr. 800. und daneben eine jährliche
Entschädigung von Fr. 600. für dauernde Schädigung der Fischerei in den
beiden

Seite: 223
Flüssen bezahlt. In diesem Zusammenhang wurde die in § 21, Abs. 2 der
Konzessionen vorgesehene Leistung von je Fr. 200. ausdrücklich als
Entschädigung «für die Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen»
bezeichnet (Antrag der Militär- und Polizeidirektion an den Regierungsrat vom
23. November und Regierungsratsbeschluss vom 24. November 1932). In gleicher
Weise hat dann auch die Staatskasse des Kantons Glarus Jahr für Jahr vom 3.
Juli 1933 an bis 1943 «für Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen»
Rechnung gestellt.
Dass diese Auslegung der allgemeinen Ansicht entsprach, ergibt sich weiterhin
aus dem vom Landrate der Landsgemeinde vorgelegten Memorial für die
ordentliche Landsgemeinde des Kantons Glarus vom Jahre 1936, worin zum neuen
kantonalen Vollziehungsgesetz über die Fischerei, speziell zu § 1 ausgeführt
wird: «Analog dem Verfahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte
im Grundbuche eingetragen werden. Für unsern Kanton kommen vorläufig lediglich
die Fischereirechte in der Garichte und im Regulierweiher in Engi in
Frage...».
Darauf, ob das kantonale Fischereigesetz von 1918, das zur Zeit der Erteilung
der beiden Konzessionen galt, individuelle («private») Fischereirechte an
grundsätzlich der öffentlichen Fischerei unterstehenden Gewässern vorsah, kann
es nicht ankommen. Es genügt, dass es sie nicht ausdrücklich ausschloss. Im
übrigen war es Sache der Konzessionsbehörde, die Zulässigkeit der in die
Konzessionen aufzunehmenden Ordnung der Fischerei im Bereiche der Werkanlagen
zu prüfen. Jedenfalls kann das konzedierende Gemeinwesen nicht nachträglich
einseitig auf die in der Konzession getroffene Ordnung zurückkommen und sie
als unverbindlich erklären mit der Behauptung, die damals als zulässig
befundene und seither unangefochten in Rechten und Pflichten gehandhabte
Regelung der Fischerei sei nach damals geltendem Recht gesetzwidrig gewesen
(BGE 65 I S. 301). Das neue Fischereigesetz behält nun «private»
Fischereirechte ausdrücklich vor.
Hier beruht die individuelle, die allgemeine öffentliche

Seite: 224
Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Ausübung der Fischerei in den
Stauseen auf Verfügungen der Konzessionsbehörde im Verleihungsakt, hat also
ihren Grund im öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grundbuche
eingetragen werden kann und eingetragen werden muss, kann hier offen bleiben.
Die Entscheidung darüber hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den
Behörden auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu befassen
haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu treffende Beurteilung
des Streites aus der Konzession genügte die Feststellung, dass der
Konzessionärin auf Grund der in § 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen
getroffene Regelung ein individuelles, das öffentliche ausschliessendes Recht
auf Ausübung der Fischerei in den beiden zum Werke gehörenden Stauseen
eingeräumt worden ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch
Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen werden kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien wird nicht eingetreten.
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils vom 19. April /20.
Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird im Sinne der Erwägungen abgeändert und
festgestellt, dass der Sernf-Niedernbach A.-G. kraft Konzession ein
Fischereirecht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzessionen
zusteht.