BGE-70-IV-49

S. 49 / Nr. 12 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 49

12 Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Februar 1944 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Amsler.

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Regeste:
1. Art. 23 Abs. 2 StGB. Handeln «aus Unverstand» setzt voraus, dass die
Untauglichkeit des Mittels von jedem normal denkenden Menschen ohne weiteres
erkannt worden wäre.
2. Die Schuldigerklärung ist bloss Urteilsgrund und daher nicht der
Rechtskraft fähig, auch dann nicht, wenn sie in die Form eines Urteilsspruchs
gekleidet wird.
1. Art. 23 al. 2 CP. Agir «par défaut d'intelligence» suppose l'emploi d'un
moyen qui serait d'emblée apparu à tout homme de bon sens comme impropre à
atteindre le but visé.
2. La déclaration de culpabilité est un simple motif du jugement et ne
participe donc pas à l'autorité de la chose jugée, même lorsqu'elle figure,
dans le dispositif.
1. Art. 23 cp. 2 CP. Agire «per difetto d'intelligenza» presuppone che
l'inidoneità del mezzo sarebbe riconosciuta senz'altro da parte d'ogni persona
che pensa normalmente.
2. La dichiarazione di colpevolezza è un semplice motivo del giudizio e non ha
la forza della cosa giudicata, anche se figura nel dispositivo.

Aus dem Tatbestand:
Am 5. November 1943 erkannte das Kriminalgericht des Kantons Aargau:
«1. Der Angeklagte Hansrudolf Amsler ist schuldig der Anstiftung zur
versuchten Abtreibung mit untauglichen Mitteln gemäss Art. 22 Abs. 1 , 23 Abs.
1 und 2 , 24 Abs. 1 und 119 Ziff. 1 StGB.
2. Es wird gemäss Art. 23 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung des Angeklagten
Umgang genommen.»
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die
Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, Urteilsspruch 2 sei aufzuheben,
und die Sache sei zur Bestrafung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend,

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das Kriminalgericht habe zu Unrecht angenommen, Amsler habe im Sinne des Art.
23 Abs. 2 StGB aus Unverstand gehandelt.
Aus den Erwägungen:
1.- Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich mit den
Behauptungen der Anklage decken, taugen Senfbäder und Spülungen mit
Seifenwasser nicht zur Abtreibung der Leibesfrucht. Aus der Untauglichkeit des
Mittels allein darf jedoch nicht geschlossen werden, dass der Täter «aus
Unverstand» (Art. 23 Abs. 2 StGB) gehandelt habe. Andernfalls dürfte der
Richter in allen Fällen untauglichen Versuchs von einer Bestrafung Umgang
nehmen und wäre eine besondere Bestimmung für das Handeln aus Unverstand
überflüssig. Solches Handeln setzt eine qualifizierte Untauglichkeit des
Mittels voraus, eine Untauglichkeit, welche von jedem normal denkenden
Menschen ohne weiteres erkannt werden kann und vom Täter nur aus besonderer
Dummheit verkannt worden ist, diesen mehr dumm als gefährlich erscheinen
lässt, z. B. wenn er jemanden durch Gebete glaubte töten zu können (vgl.
Protokoll der II. Expertenkommission 1 160 ff., 2 84). Senfbäder und Spülungen
mit Seifenwasser, deren Untauglichkeit zur Abtreibung der Leibesfrucht die
Vorinstanz gestützt auf ein ärztliches Gutachten festgestellt hat, sind nicht
solche Mittel. Sie stehen in weiten Kreisen des Volkes im Rufe der
Tauglichkeit, und es gibt sogar Mediziner, welche sie für geeignet halten. Die
Vorinstanz hat daher zu Unrecht Art. 23 Abs. 2 StGB angewendet.
2.- Die Beschwerdeführerin beantragt nur die Aufhebung des Spruches 2 des
angefochtenen Urteils, in der Meinung, Spruch 1 bleibe bestehen und habe ohne
weitere Prüfung der Schuldfrage die Bestrafung des Beschwerdegegners zur
Folge. Die Schuldigerklärung ist indessen bloss Urteilsgrund und daher nicht
der Rechtskraft fähig, auch dann nicht, wenn sie in die Form eines
Urteilsspruch

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gekleidet wird. Entsprechend hat das Bundesgericht erklärt, in Zivilsachen
könne nur der Entscheid über die eingeklagten Ansprüche Gegenstand der
Berufung bilden, nicht auch eine Bemerkung, die ihrem Inhalte nach Erwägung
ist, wie z.B. im Ehescheidungsprozess die Feststellung über das Verschulden
der Ehegatten (BGE 40 II 574). Die von der Beschwerdeführerin beantragte
Rückweisung der Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners erfordert daher die
Überprüfung der Frage, ob der Beschwerdegegner eine strafbare Handlung
begangen hat. Dass die Beschwerdeführerin die Schuldfrage richtig entschieden
sieht, steht gemäss Art. 275 Abs. 2 BStrP dieser Prüfung nicht im Wege,
ebensowenig der Umstand, dass sich Amsler im kantonalen Verfahren der Anklage
«unterzogen» hat, denn hiedurch konnte er bloss die in der Anklage behaupteten
Tatsachen, nicht auch deren Strafbarkeit anerkennen.