BGE-70-IV-193 - 1944-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Escroquerie à la charité.Cette forme d'escroquerie ne doit être réprimée en vertu de l'art. 148 CP...

S. 193 / Nr. 53 Strafgesetzbuch (f)

BGE 70 IV 193

53. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 novembre 1944 dans la cause
Procureur général du Canton de Berne contre Gottofrey.

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Regeste:
Escroquerie à la charité.
Cette forme d'escroquerie ne doit être réprimée en vertu de l'art. 148 CP que
si elle prend des formes ou des proportions qui ne permettent plus de
l'apparenter à la mendicité courante.
Sous cette réserve, il appartient aux cantons de punir à titre de
contravention de police (art. 335 ch. 1 al. 1 CP) aussi bien la mendicité
frauduleuse que la mendicité simple.
Bettelbetrug.
Diese Art des Betruges ist nur dann nach Art. 148 StGB zu bestrafen, wenn er
Formen oder ein Ausmass annimmt, welche nicht mehr erlauben, ihn dem
gewöhnlichen Bettel gleichzustellen.
Unter diesem Vorbehalt ist es Sache der Kantone, den betrügerischen Bettel
gleich dem einfachen Bettel als Übertretung (Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zu
bestrafen.
Mendicità fraudolenta.
Tale forma di truffa è da reprimere a mente dell'art. 148 CP solo quando
assuma aspetti e proporzioni tali da non poter più essere considerata come
mendicità corrente.
Con questa riserva, è nella facoltà dei cantoni di punire, come
contravvenzioni di polizia (art. 335 cifra 1 op. 1 CP), non solo la mendicità
semplice, ma altresì quella fraudolenta.

A. - Les époux Henri et Sylvie Gottofrey, originaires d'Echallens, sont
rentrés de France en 1939. Au cours des années 1943 et 1944, ils ont vagabondé
dans les cantons de Berne, Fribourg et Neuchâtel, s'adonnant à la mendicité,
souvent en compagnie de leurs enfants. Ils se faisaient passer pour des
Suisses réfugiés, qui venaient de quitter l'étranger. Ils ont ainsi réussi
parfois à se faire remettre des sommes de 10 et 20 fr. Les époux Gottofrey se
sont aussi présentés dans des institutions telles que la Maternité et l'Ecole
d'infirmières de Fribourg, ou des bureaux d'assistance, comme le Bureau
central de bienfaisance à

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Neuchâtel et le Poste de secours de la Croix-Rouge à La Chaux-de-Fonds.
Toutefois, lors des deux visites qu'ils firent à ce dernier office, ils
s'esquivèrent dès qu'ils virent que l'employée s'apprêtait à téléphoner au
Président de la Croix-Rouge.
B. - Par jugement du 25 avril 1944, le Président du Tribunal de Delémont,
appliquant les art. 27 et 29 de la loi bernoise du 1er décembre 1912 sur la
police des pauvres, a condamné Gottofrey à six mois de maison de travail et sa
femme à 30 jours d'arrêts pour mendicité grave et vagabondage.
Gottofrey a fait appel de ce jugement. Le Procureur général s'est joint à
l'appel en faveur de l'inculpé, en concluant à ce que celui-ci soit condamné à
un mois d'arrêts avec sursis. L'accusateur considérait que la condamnation
devait être prononcée pour escroquerie et tentative d'escroquerie en concours
idéal avec la mendicité grave et le vagabondage.
Statuant le 6 juillet 1944, le Ire Chambre pénale de la Cour suprême bernoise
a écarté la prévention d'escroquerie et condamné Gottofrey pour mendicité
grave et vagabondage à deux mois d'arrêts déclarés subis par la détention
préventive. La condamnation vise uniquement les actes de mendicité commis dans
les cantons de Berne et de Fribourg; faute de convention avec le canton de
Neuchâtel, la répression des actes commis dans ce canton a été abandonnée aux
autorités neuchâteloises.
C. - Le Procureur général du canton de Berne se pourvoit en nullité contre cet
arrêt, en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour
qu'elle applique l'art. 148 CP.
Considérant en droit:
2.- D'après l'art. 27 de la loi bernoise sur la police des pauvres, se rend
coupable de mendicité grave ou qualifiée, notamment «quiconque mendie... en
donnant de fausses indications sur ses conditions d'existence, le

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mendiant qui se fait faussement passer pour malade, infirme ou estropié, lui
ou son compagnon de mendicité, ou qui produit de faux certificats ou fait abus
de certificats authentiques...» Le Procureur général soutient que
l'escroquerie dite à la charité, réprimée par cette disposition légale, tombe
sous le coup de l'art. 148 CP.
Il est exact qu'en principe le mendiant qui, par des affirmations
fallacieuses, induit en erreur sur son état de misère les personnes auxquelles
il s'adresse et les détermine de la sorte à lui faire l'aumône, commet une
escroquerie.
La Cour cantonale objecte, en se référant à FRANK (Das Strafgesetzbuch für das
deutsche Reich, 17e édition § 361 IV litt. b), que l'escroc s'adresse à une
personne déterminée qu'il connaît, tandis que le mendiant aborde toute
personne dont il pense pouvoir obtenir un secours. La doctrine allemande
entend en effet par mendicité, au sens du § 361 ch. 4 Code pénal allemand, le
fait de solliciter une aumône de la part d'une personne étrangère au
quémandeur (FRANK, loc. cit.). Il est possible qu'en Suisse les lois de police
cantonales ou certaines d'entre elles aient la même conception de la
mendicité. Mais, quant à l'escroquerie, l'art. 148 CP n'exige pas que l'auteur
connaisse sa victime; l'escroc peut aussi circonvenir un inconnu quelconque
que le hasard lui a fait rencontrer. Rien ne s'oppose donc, de ce point de
vue, à ce que l'escroquerie à la charité, punissable comme mendicité en vertu
du droit cantonal, le soit encore, comme escroquerie, en vertu du droit
fédéral.
On a également mis en doute que l'escroquerie à la charité implique une
véritable tromperie, en faisant valoir que celle-ci devrait porter sur un fait
qui dissimule à la victime ce que son acte de disposition a de préjudiciable
pour elle ou pour un tiers, tandis que celui qui fait l'aumône sait qu'il
s'appauvrit ou appauvrit autrui (FRANK, op. cit. § 263 p. 569 /570, que la
Cour cantonale cite d'ailleurs à tort à l'appui de son opinion selon laquelle
il n'y aurait pas, en matière d'escroquerie à la charité.

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d'enrichissement illégitime; sur ce point, cf. les considérants ci-après).
Mais en réalité, pour qu'il y ait escroquerie, il suffit, comme le relève le
recourant, que l'auteur fasse naître dans l'esprit du disposant une erreur
sans laquelle celui-ci n'aurait pas accompli l'acte préjudiciable à ses
intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Peu importe que cette erreur n'ait
pas trait à la perspective d'une contre-prestation, mais à la croyance du
disposant en la valeur morale de son acte. C'est pourquoi l'obtention
frauduleuse d'une donation est aussi une escroquerie. Au reste, une fois
détrompée, la victime ne ressentira pas moins la perte matérielle subie que
l'abus fait de ses intentions libérales ou charitables.
Enfin le mendiant qui recourt à la tromperie pour parvenir à ses fins agit
bien dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime. Le fait de donner et de recevoir l'aumône n'échappe
pas à l'empire du droit. Il est vrai qu'en général il s'agit de très petites
sommes et que le disposant est guidé par des considérations d'humanité qui
ressortissent à la morale. Mais il reste qu'en lui-même, l'acte par lequel on
fait l'aumône est un transfert de propriété qui doit nécessairement obéir aux
règles du droit, faute de quoi l'avantage obtenu par l'acquéreur n'est pas
légitime. Et cette légitimité fait défaut lorsque le mendiant obtient un
secours grâce à des allégations fallacieuses. Il éveille ainsi dans l'esprit
de celui auquel il s'adresse l'idée d'une obligation morale dont celui-ci
croit s'acquitter en faisant l'aumône. En réalité, cette obligation étant
inexistante, l'attribution a lieu sans cause juridique et pourrait être
répétée (art. 63 al. 1 CO). L'art. 63 al. 2 CO ne s'y opposerait pas, car s'il
exclut la répétition de ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral, il
ne s'applique pas dans le cas où ce devoir n'est que supposé (cf. v. TUHR,
Code des obligations, I, p. 379 note 92, et RO 48 II 194). Par ailleurs, si
l'on voulait voir dans l'aumône une donation, le donateur trompé pourrait
aussi exercer la condictio indebiti, moyennant qu'il invoque la

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nullité de son acte pour cause d'erreur ou de dol (cf. RO 39 II 243 /4). De
toute façon, l'enrichissement de l'escroc à la mendicité apparaît donc
contraire au droit, sans qu'on doive rechercher si, pour le surplus, un
avantage en soi légitime ne cesse pas toujours de l'être dès qu'il est obtenu
par des moyens répréhensibles.
3.- Toutefois, si l'escroquerie dite à la charité réunit tous les éléments de
l'infraction réprimée par l'art. 148 CP, il est difficile, dans la pratique,
de la distinguer de la mendicité ordinaire. Nombreux sont les mendiants qui
exagèrent leur misère pour apitoyer les personnes auxquelles ils s'adressent.
Cependant on ne saurait dire que, par ce seul fait, ils fassent preuve
d'astuce. Il s'agirait donc de fixer le point où commence en ce domaine la
tromperie véritable. D'autre part, il n'y a escroquerie que si et dans la
mesure où les allégations fallacieuses ont déterminé la victime à faire un
acte de disposition. Or souvent, celui qui fait l'aumône n'attache pas grande
importance aux dires du mendiant; parfois même, il ne donne que pour échapper
à ses importunités; ou bien, s'il se laisse convaincre, il donne simplement un
peu plus qu'il n'aurait donné sans la tromperie, en sorte que dans ce cas
l'escroquerie ne porte que sur la différence. A cela s'ajoute - comme le
relève justement la Cour cantonale - que la mendicité, même frauduleuse, pose
un problème qui est d'ordre préventif bien plus que d'ordre répressif: plutôt
que des peines criminelles ou correctionnelles, la mendicité requiert des
mesures appropriées, telles que le renvoi dans une maison de rééducation au
travail. Enfin, la conscience juridique répugne à introduire la notion de
crime dans un domaine - celui de la mendicité et de l'aumône - qui, pour une
large part, relève de la morale.
Ces considérations n'ont pas pu échapper au législateur fédéral. Il y a lieu
d'admettre dès lors qu'il n'a pas voulu, du moins en règle générale, réprimer
l'escroquerie à la charité comme escroquerie, mais qu'il y a vu avant tout une
forme de la mendicité qui devait être combattue comme

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telle. Comme, d'autre part, il a renoncé à faire de la mendicité une
contravention de droit fédéral et qu'ainsi les cantons sont compétents pour
légiférer à ce sujet (art. 335 ch. 1 CP), c'est au droit cantonal qu'il
appartient en principe de punir la mendicité simple ou frauduleuse comme
contravention de police. Le canton de Berne a fait usage de cette faculté en
édictant et en maintenant en vigueur l'art. 27 de la loi sur la police des
pauvres.
Il convient en revanche de réserver le cas où l'escroquerie à la charité prend
des formes ou des proportions qui ne permettent plus de l'apparenter à la
mendicité courante. Il en sera ainsi notamment lorsque le mendiant aura
déployé sur une large échelle une activité particulièrement industrieuse, ou
aura réussi à escroquer des sommes importantes, ou encore se sera approprié un
secours qui avait une destination spéciale (ZÜRCHER, Exposé des motifs de
l'avant-projet, p. 488, 490; le fait de capter des secours d'un office
d'assistance public ou privé en se donnant de fausses qualités constitue
d'ailleurs toujours une escroquerie). Dans ces éventualités, où l'aspect
frauduleux de l'acte de mendicité passe au premier plan, le juge devra
appliquer l'art. 148 CP (dans le même sens, pour le droit français, GARçON,
Code pénal annoté, I p. 1373 nos 478 et 479).
4.- En l'espèce, l'inculpé s'est livré à la mendicité en se faisant passer
pour un Suisse rentré récemment de l'étranger avec sa famille. Pour donner
plus de poids à ses dires, il se faisait accompagner de sa femme et de l'un ou
l'autre de ses enfants. C'est ainsi qu'il a entrepris avec eux plusieurs
voyages dans le canton de Berne et dans deux cantons voisins. Les sommes qu'il
a réussi à obtenir ont été parfois relativement importantes (10 et 20 fr.). La
mendicité pratiquée par ces moyens et sur cette échelle se rapproche sans
doute de l'escroquerie au sens de l'art. 148 CP.
Toutefois les allégations de Gottofrey n'étaient que partiellement inexactes;
il était en effet rentré de France en

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1939 et se trouvait sans ressources. D'autre part, l'arrêt attaqué ne constate
pas que les personnes sollicitées n'aient donné ou n'aient donné autant qu'eu
égard aux faits avancés par l'inculpé; on peut présumer que la tromperie n'a
pas été toujours et en tout décisive (cette condition ne semblant pas requise
par l'art. 27 de la loi bernoise de 1912). Enfin, c'est à tort que le
Procureur général reproche à Gottofrey d'avoir sollicité des secours d'offices
publics d'assistance, en prétendant remplir les conditions requises (Suisses
rentrés de l'étranger). Il ne peut s'agir ici que du Bureau central de
bienfaisance à Neuchâtel ou éventuellement du Poste de secours de la
Croix-Rouge à la Chaux-de-Fonds, car la Maternité ou l'Ecole d'infirmières de
Fribourg n'ont nullement le caractère de bureaux d'assistance. Mais l'arrêt
attaqué ne porte pas sur les actes de mendicité commis dans le canton de
Neuchâtel. D'ailleurs, Gottofrey s'est manifestement adressé aux deux offices
en question dans l'idée qu'on y faisait l'aumône sans autres formalités. Cela
ressort du fait qu'il s'est éloigné précipitamment quand il a vu que
l'employée de la Croix-Rouge voulait téléphoner au président de l'oeuvre. Il
ne songeait donc qu'à mendier, non à capter des secours officiels.
Dans ces conditions, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en se
bornant à punir l'inculpé pour contravention à la loi cantonale sur la police
des pauvres.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.208

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 335 - 1 Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
¹	Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
²	Die Kantone sind befugt, die Widerhandlungen gegen das kantonale Verwaltungs- und Prozessrecht mit Sanktionen zu bedrohen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.208

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 335 - 1 Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
¹	Den Kantonen bleibt die Gesetzgebung über das Übertretungsstrafrecht insoweit vorbehalten, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung ist.
²	Die Kantone sind befugt, die Widerhandlungen gegen das kantonale Verwaltungs- und Prozessrecht mit Sanktionen zu bedrohen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 148 - 1 Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.208

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 63 - 1 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
¹	Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
²	Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wenn die Zahlung für eine verjährte Schuld oder in Erfüllung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde.
³	Vorbehalten bleibt die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.