BGE-70-IV-118 - 1944-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 268, 270 Abs. 1 BStrP.Gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegen Kinder (Art. 82 ff StGB) ist...

S. 118 / Nr. 32 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 118

32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1944 i.S.
Spitzmesser gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Thurgau.

Regeste:
1. Art. 268, 270 Abs. 1 BStrP.
Gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegen Kinder (Art. 82 ff StGB) ist die
Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Dem Inhaber der elterlichen Gewalt steht sie
zu nicht aber dem Stiefvater (Erw. 1).
2. Art. 83 StGB.
Diese Bestimmung ist nur verletzt bei offensichtlich ungenügender Abklärung
des Sachverhalts; sie verleiht dem Kassationshof nicht das Recht zur
Überprüfung der Beweiswürdigung (Erw. 3)
3. Art. 81 Abs. 1 und 2 StGB.
a) Begriff der sittlichen Verwahrlosung und der sittlichen Gefährdung (Erw.
4).
b) Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Massnahme die Erziehung
zu verbessern sei, liegt im Ermessen der zuständigen Behörde. Diese hat sich
vom Wohl des Kindes leiten zu lassen (Erw. 6).
1. Art. 268, 270 al. 1 PPF.
Le pourvoi en nullité est recevable contre un prononcé ordonnant des mesures à
l'égard d'un enfant (art. 82 ss CP). Il peut

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être exercé par le détenteur de la puissance paternelle, non pas par le
beau-père (consid. 1).
2. Art. 83 CP.
Cette disposition n'est violée que si l'élucidation des faits est
manifestement insuffisante; elle ne confère pas à la Cour de cassation le
droit de revoir l'appréciation des preuves (consid. 3).
2. Art. 84 al. 1 et 2 CP.
a) Notion de l'abandon moral et du danger de perversion (consid. 4).
b) L'autorité compétente choisit selon son appréciation celle des mesures
prévues à l'art. 84 CP qui doit redresser l'éducation de l'enfant. Elle se
laissera guider par le souci du bien de ce dernier.
1. Art. 268, 270 cp. 1 PPF.
Il ricorso per cassazione è ricevibile contro un decreto di misure noi
confronti d'un fanciullo (art. 82 e seg. CP) e può essere inoltrato dal
detentore della patria potestà, ma non dal patrigno (consid. 1).
2. Art. 83 CP.
Questo disposto è violato soltanto se l'accertamento dei fatti è
manifestamente insufficiente, non conferisce alla Corte di cassazione il
diritto di sindacare l'apprezzamento delle prove (consid. 3).
3. Art 84 cp. 1 e 2 CP.
a) Nozione dell'abbandono morale e del pericolo di perverti. mento (consid.
4).
b) L'autorità competente sceglierà la misura prevista dall'art. 84 CP che sia,
secondo il suo prudente criterio discrezionale, idonea a migliorare
l'educazione del fanciullo. Determinante per lei sarà il bene del fanciullo
(consid. 5).

A. - Roman Giger, geboren 1932, ist das Kind eines Schizophrenen, der seit
1934 in einer Irrenanstalt weilt. Im Jahre 1937 wurde die Ehe der Eltern
geschieden, und in der Folge ging die Mutter des Knaben mit Dionys Spitzmesser
eine neue Ehe ein. Vom Februar bis im Mai 1939 war Roman Giger wegen
erzieherischer Schwierigkeiten, die er zu Hause wie in der Schule bereitete,
im kantonalen Kinderhaus Stephansburg in Zürich. Die Mutter und der
Pflegevater erklärten damals, dass er periodisch eine Sucht zum Lügen und
Stehlen zeige. Wenn der Knabe unbeaufsichtigt sei, was ziemlich oft vorkomme,
da die Mutter sich häufig als Reisende auswärts befinde, suche er in allen
Schubladen nach Geld. Er habe schon mehr als fünfzig Franken auf einmal
genommen und für Süssigkeiten usw. verwendet. Er habe auch ein Fahrrad

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und verschiedene Male Reparaturwerkzeug gestohlen. Der damalige Lehrer
berichtete auf Anfrage, dass die Charaktereigenschaften des Knaben stets etwas
verworren gewesen seien; Anhänglichkeit, Prahlsucht, Lügenhaftigkeit und
Stehlsucht hätten in ihm immer gekämpft. Der Lehrer hielt die erzieherischen
Verhältnisse für ungünstig, weil der Knabe zu viel sich selbst überlassen sei.
Der Arzt des Kinderhauses, Dr. Lutz, kam am 4. Mai 1939 auf Grund dieser
Auskünfte und eigener Beobachtungen zum Schluss, Roman Giger sei verwahrlost.
Die Verwahrlosung habe infolge ungenügender Erziehung und Beaufsichtigung
deshalb so früh und so hochgradig eintreten können, weil dem Knaben
anlagemässig von seiten des Vaters eine psychopathische Störung der
Gemeinschafts- und der ethischen Gefühle zugekommen sein dürfte. Ein so
gearteter Knabe könne in einer Familie nicht genügend beaufsichtigt und
beeinflusst werden. Dr. Lutz empfahl dessen Unterbringung in einer Anstalt.
Die Mutter verbrachte Roman Giger am 20. Juni 1939 in das Kinderheim «Gott
hilft» in Wiesen-Herisau, wo er bis am 22. Dezember 1940 blieb. Der Leiter des
Kinderheims berichtet, der Knabe habe eine feste und sichere Führung nötig.
Anlässlich eines Besuches im Februar oder März 1942 habe er sich
unverabschiedet davongemacht und ein Paar Ski eines Kameraden mitlaufen
lassen. Bei der Schneeschmelze habe sich dann herausgestellt, dass er die Ski
auf halbem Wege nach Herisau vergraben habe. Am 15. Juni 1943 berichtete der
Amtsvormund von Kreuzlingen, Roman Giger halte sich bei seiner Mutter auf. Der
Lehrer habe ihn schon früher als schwer erziehbar geschildert. Aus der
Nachbarschaft liefen auch immer Klagen über freches Benehmen auf der Strasse
ein. Anfangs 1942 habe der Knabe seiner Mutter Fr. 25. gestohlen. Dem Antrag
des Amtsvormundes vom 18. März 1942 an das Waisenamt, den Knaben wieder in
einer Anstalt zu versorgen, sei nicht entsprochen worden. Die Verhältnisse
schienen sich indessen nicht gebessert zu haben.

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Im Mai 1943 stahl Roman Giger ab der Wiese eines Landwirtes einen elektrischen
Viehhüteapparat, den er im Walde versteckte und etwa vierzehn Tage später mit
Hilfe zweier Kameraden nach Kreuzlingen schaffte und auseinandernahm, um die
Batterien für Versuchszwecke zu gebrauchen.
Im Verfahren, welches wegen dieser Tat eröffnet wurde, ordnete der
Jugendanwalt des Kantons Thurgau die psychiatrische Begutachtung des Knaben
an. Der Sachverständige kam zum Schluss, Roman Giger, der erblich schwer
belastet sei, habe einen abnormen Charakter und sei durch Erziehungsfehler
verwahrlost. Der schwererziehbare Knabe sollte aus dem Kreise, in welchem er
sich zur Zeit befinde, herausgenommen werden, da seine Mutter und sein
Stiefvater offensichtlich nicht in der Lage seien, den Anforderungen, die
seine Erziehung stelle, zu genügen.
B. - Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als oberste
kantonale Instanz wies Roman Giger am 30. März 1944 gestützt auf Art. 84 StGB
wegen Diebstahls auf unbestimmte Zeit in eine Erziehungsanstalt ein.
C. - Die Eheleute Spitzmesser greifen dieses Urteil mit der
Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragen, es sei aufzuheben und die Sache sei
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Roman Giger einen Verweis erteile
und von einer Massnahme absehe, eventuell den Knaben unter Aufsicht der
zuständigen Behörde der eigenen Familie belasse, eventuell die Akten
vervollständige und hierauf neu entscheide.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Kassationshof ist im Urteil in Sachen Hungerbühler und Schmidhauser
gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Thurgau (BGE 68 IV 158), durch welches er
die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegen
Jugendliche zulässig erklärt hat, von der Betrachtung ausgegangen, dass
Urteile im Sinne von

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Art. 268 BStrP Erkenntnisse seien, die über die Strafe befinden, im
Unterschied zu solchen, die bloss Erziehungs- oder Fürsorgemassnahmen
anordnen. Er hat aber die Massnahmen gegenüber Jugendlichen im Hinblick
hauptsächlich auf ihre Eintragung im Strafregister (Art. 361 StGB) der Strafe
genügend angenähert gesehen, um die Erkenntnisse, die sie anordnen, ebenfalls
der Nichtigkeitsbeschwerde zu unterstellen. Nichts hindert jedoch, als Urteil
im Sinne jener Bestimmung jedes in einer Bundesstrafsache ergangene Erkenntnis
zu verstehen, gleichgültig, ob es Strafe verhänge oder Massnahmen anordne.
Diese weitere Auffassung trägt dem Umstande Rechnung, dass auch die Massnahme
Schuldigerklärung wegen einer strafbaren Handlung voraussetzt. Vor allem aber
entspricht sie besser dem gesetzgeberischen Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde,
welche die richtige Auslegung des eidgenössischen Rechts und seine
einheitliche Anwendung wahren soll. Das ist auch auf dem Gebiete der
Massnahmen des Strafgesetzbuches wichtig, die des Kinderstrafrechts nicht
ausgenommen. Insbesondere stellen sich auch hier Fragen von grundsätzlicher
Bedeutung, obschon die Ermessensentscheidung besonders grossen Raum einnimmt.
Die Begrenzung des Ermessens gilt übrigens wiederum als Rechtsfrage. Diese zu
kontrollieren, ist eher Aufgabe des Kassationshofes als der staatsrechtlichen
Abteilung des Bundesgerichts im Verfahren der subsidiären Willkürbeschwerde.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten Immerhin nur soweit sie
von Waldburga Spitzmesser als der alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt
erhoben worden ist. Dionys Spitzmesser als Stiefvater steht zu Roman Giger in
bloss tatsächlichen Beziehungen, hat weder elterliche noch vormundschaftliche
Gewalt, und ist daher zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.
2.- .........
3.- Art. 83 StGB weist die zuständige Behörde an, im Verfahren gegen Kinder
den Sachverhalt festzustellen.

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Soweit die Beurteilung des Kindes es erfordert, hat sie Erhebungen über das
Verhalten, die Erziehung und die Lebensverhältnisse des Kindes zu machen und
Berichte und Gutachten über dessen körperlichen und geistigen Zustand
einzuziehen. Das haben die thurgauischen Behörden getan. Ob sie die
getroffenen Erhebungen und die eingezogenen Berichte und Gutachten als
genügend erachten wollten, war Sache der Beweiswürdigung. Art. 83 StGB hat
nicht den Sinn, dass der Kassationshof, der auf Nichtigkeitsbeschwerde hin für
die einheitliche Anwendung eidgenössischen Rechts zu sorgen hat, sich mit der
Würdigung der Beweise zu befassen hätte, etwa so, dass er die abgehörten
Zeugen und die eingeholten Berichte auf ihre Glaubwürdigkeit und die erhobenen
Gutachten auf ihre Schlüssigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls die
Zulassung von Gegenbeweisen anordnen müsste. Nur eine offensichtlich
ungenügende Abklärung des Sachverhaltes, die Unterlassung von Erhebungen, die
sich für die Beurteilung des Kindes aufdrängen, würde die erwähnte Bestimmung
verletzen. Solches Ungenügen weist die Untersuchung im vorliegenden Falle
nicht auf; die Gründe, aus denen die Vorinstanz die Aktenergänzung abgelehnt
hat, lassen sich hören.
4.- Die Vorinstanz hat die Einweisung in eine Erziehungsanstalt gestützt auf
Art. 84 StGB für angezeigt erachtet, weil Roman Giger sowohl sittlich
verwahrlost als auch sittlich gefährdet sei. Sie geht von der Annahme aus,
dass die Erziehungsmöglichkeiten, welche die Familie Spitzmesser biete, schon
bisher nicht genügten und auch in Zukunft nicht genügen würden, um den
abnormen erzieherischen Schwierigkeiten Herr zu werden. Das will sagen, dass
die Verfehlungen des Knaben und dessen ungehörige Aufführung auf eine
Erziehung zurückgeführt werden müssen, die seiner abnormen
Charakterveranlagung nicht gewachsen war und auch in Zukunft nicht gewachsen
wäre. Die Vorinstanz übernimmt insbesondere die Feststellung des Arztes des
Kinderhauses Stephansburg, wonach

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der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des Knaben anlagemässig
gestört seien, sowie die Auffassung des psychiatrischen Gutachters, dass der
Knabe schwererziehbar sei.
Geht man von diesen Tatsachen aus, so erscheint das Kind als sittlich
verwahrlost und sittlich gefährdet. Verwahrlosung ist von ZÜRCHER in den
Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein
Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger Fürsorge und
Erziehung eingetreten ist und daher ein Fürsorge- und Erziehungsbedürfnis
weckt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem Gebiete
zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an leiblicher Fürsorge zu beruhen.
Ein Zustand der moralischen Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund
seiner Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Verpflichtungen
zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil sonst gerade in Fällen einer
Fehlentwicklung, verursacht durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten
werden könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige Erziehung dem
Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf Fälle, in denen die sittliche
Verwahrlosung darauf zurückzuführen ist, dass überdurchschnittliche
Anforderungen an die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB
zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit dem Unterschiede,
dass bei dieser die Fehlentwicklung nicht schon eingetreten oder abgeschlossen
ist, sondern erst einzutreten oder fortzuschreiten droht.
5.- Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Massnahme die
Erziehung zu verbessern sei, liegt im Ermessen der zuständigen Behörde. Die
Vorinstanz geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der Begutachtung
dauernd gefährdet wäre, wenn er in der Familie der Beschwerdeführerin belassen
würde; seine Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die einzige
und zwingende Folge. Die Verbringung in eine Anstalt sei der Einweisung in
eine Familie vorzuziehen;

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das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und der Personen, welche
Einblick in die Verhältnisse haben, und rechtfertige sich wegen der Eigenart
des Knaben und der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese
Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der richtigen Anwendung
eidgenössischen Rechts und nicht der Kontrolle des Ermessens dient, nichts
einwenden. Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes und nicht von
den Interessen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes leiten lassen. Für
das Wohl des Kindes aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt
auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die eigene Familie mit
guten Gründen erst in letzter Linie vor (Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der
Regel ist eine Besserung in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel
der Verhältnisse und der Erzieher.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 83 - 1 Il detenuto riceve per il suo lavoro una retribuzione corrispondente alle sue prestazioni e adeguata alle circostanze.
¹	Il detenuto riceve per il suo lavoro una retribuzione corrispondente alle sue prestazioni e adeguata alle circostanze.
²	Mentre sconta la pena, il detenuto può disporre liberamente soltanto di una parte della retribuzione. La parte restante è accantonata quale somma destinata a far fronte ai primi tempi dopo la liberazione. La retribuzione non può essere né pignorata né sequestrata né inclusa in una massa fallimentare. È nulla ogni sua cessione o costituzione in pegno.
³	Per la partecipazione a misure di formazione o formazione professionale continua che il piano d'esecuzione prevede in luogo del lavoro il detenuto riceve un congruo compenso.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 81 - 1 Il detenuto è obbligato al lavoro. Il lavoro deve corrispondere quanto possibile alle sue capacità, alla sua formazione e alle sue inclinazioni.
¹	Il detenuto è obbligato al lavoro. Il lavoro deve corrispondere quanto possibile alle sue capacità, alla sua formazione e alle sue inclinazioni.
²	Il detenuto che vi acconsente può essere occupato presso un datore di lavoro privato.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 81 - 1 Il detenuto è obbligato al lavoro. Il lavoro deve corrispondere quanto possibile alle sue capacità, alla sua formazione e alle sue inclinazioni.
¹	Il detenuto è obbligato al lavoro. Il lavoro deve corrispondere quanto possibile alle sue capacità, alla sua formazione e alle sue inclinazioni.
²	Il detenuto che vi acconsente può essere occupato presso un datore di lavoro privato.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 84 - 1 Il detenuto ha il diritto di ricevere visite e di mantenere contatti con persone all'esterno del penitenziario. Dev'essergli agevolato il contatto con persone a lui vicine.
¹	Il detenuto ha il diritto di ricevere visite e di mantenere contatti con persone all'esterno del penitenziario. Dev'essergli agevolato il contatto con persone a lui vicine.
²	Tali contatti possono essere sottoposti a controllo e, per salvaguardare la disciplina e la sicurezza nel penitenziario, essere limitati o vietati. Le visite non possono essere sorvegliate all'insaputa degli interessati. Rimangono salvi i provvedimenti processuali ordinati per assicurare un procedimento penale.
³	Gli assistenti spirituali, i medici, gli avvocati, i notai e i tutori nonché le persone con funzioni analoghe possono essere autorizzati a comunicare liberamente con i detenuti nei limiti dell'ordinamento generale del penitenziario.
⁴	I contatti con i difensori sono consentiti. Le visite dei difensori possono essere sorvegliate, ma i colloqui non possono essere ascoltati. La corrispondenza nonché gli scritti degli avvocati non possono essere esaminati quanto al contenuto. In caso di abuso, i rapporti tra detenuto e avvocati possono essere vietati dall'autorità competente.
⁵	I rapporti con le autorità di vigilanza non possono essere controllati.
⁶	Al detenuto vanno concessi adeguati congedi per la cura delle relazioni con il mondo esterno, per la preparazione del ritorno alla vita libera o per ragioni particolari, sempreché il suo comportamento durante l'esecuzione della pena non vi si opponga e purché non vi sia il rischio che si dia alla fuga o non vi sia da attendersi che commetta nuovi reati.
^6bis	Ai criminali internati a vita non sono concessi congedi o altre forme di regime penitenziario aperto durante l'esecuzione della pena che precede l'internamento a vita.128
⁷	Rimangono salvi l'articolo 36 della Convenzione di Vienna del 24 aprile 1963129 sulle relazioni consolari e le altre norme di diritto internazionale pubblico concernenti le visite e la corrispondenza, vincolanti per la Svizzera.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 84 - 1 Il detenuto ha il diritto di ricevere visite e di mantenere contatti con persone all'esterno del penitenziario. Dev'essergli agevolato il contatto con persone a lui vicine.
¹	Il detenuto ha il diritto di ricevere visite e di mantenere contatti con persone all'esterno del penitenziario. Dev'essergli agevolato il contatto con persone a lui vicine.
²	Tali contatti possono essere sottoposti a controllo e, per salvaguardare la disciplina e la sicurezza nel penitenziario, essere limitati o vietati. Le visite non possono essere sorvegliate all'insaputa degli interessati. Rimangono salvi i provvedimenti processuali ordinati per assicurare un procedimento penale.
³	Gli assistenti spirituali, i medici, gli avvocati, i notai e i tutori nonché le persone con funzioni analoghe possono essere autorizzati a comunicare liberamente con i detenuti nei limiti dell'ordinamento generale del penitenziario.
⁴	I contatti con i difensori sono consentiti. Le visite dei difensori possono essere sorvegliate, ma i colloqui non possono essere ascoltati. La corrispondenza nonché gli scritti degli avvocati non possono essere esaminati quanto al contenuto. In caso di abuso, i rapporti tra detenuto e avvocati possono essere vietati dall'autorità competente.
⁵	I rapporti con le autorità di vigilanza non possono essere controllati.
⁶	Al detenuto vanno concessi adeguati congedi per la cura delle relazioni con il mondo esterno, per la preparazione del ritorno alla vita libera o per ragioni particolari, sempreché il suo comportamento durante l'esecuzione della pena non vi si opponga e purché non vi sia il rischio che si dia alla fuga o non vi sia da attendersi che commetta nuovi reati.
^6bis	Ai criminali internati a vita non sono concessi congedi o altre forme di regime penitenziario aperto durante l'esecuzione della pena che precede l'internamento a vita.128
⁷	Rimangono salvi l'articolo 36 della Convenzione di Vienna del 24 aprile 1963129 sulle relazioni consolari e le altre norme di diritto internazionale pubblico concernenti le visite e la corrispondenza, vincolanti per la Svizzera.