BGE-70-IV-112

S. 112 / Nr. 31 Strafgesetzbuch (f)

BGE 70 IV 112

31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mai 1944 dans la cause
Ministère publie du Canton do Vaud contre Roth.

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Regeste:
Le pourvoi en nullité est aussi recevable contre les décisions ordonnant des
mesures à l'égard d'un enfant (art. 268

PPF 84 CP) et contre les décisions qui
modifient ou complètent le prononcé originaire (art. 86 CP). Consid. 1.
Le fait de mettre nu un enfant est contraire à la pudeur si l'auteur agit par
lubricité. Consid. 2.
Notion de la convalescence morale. L'autorité pénale saisie du cas en vertu de
l'art. 84 CP doit le suivre jusqu'au bout, à l'exclusion de l'autorité civile
intervenant en vertu des art. 283 et 284 CC. Importance du milieu pour le
«danger de perversion» de l'enfant Consid 3.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auch zulässig gegen Entscheide, welche
Massnahmen gegen ein Kind anordnen (Art. 268 BStrP, 84 StGB), und gegen
Entscheide, welche den ursprünglichen Spruch abändern oder ergänzen (Art. 86
StGB). Erw. 1.
Ein Kind nackt auszuziehen, ist eine unzüchtige Handlung, wenn der Täter sie
aus Geilheit begeht. Erw. 2.
Begriff der moralischen Genesung. Die Strafbehörde, welche gemäss Art. 84 StGB
mit der Sache befasst ist, hat sie bis zum Ende zu verfolgen, unter Ausschluss
der gestützt auf Art. 283 und 284 ZGB einschreitenden vormundschaftlichen
Behörden. Bedeutung des Milieus für die sittliche Gefährdung des Kindes. Erw.
3.
Il ricorso per cassazione è anche ricevibile quando è diretto contro sentenze
che ordinano misure nei confronti di un fanciullo (art. 268

PPF e 84 CP) o
contro le decisioni che modificano o completano il giudizio primitivo (art. 86
CP). Consid. 1.
L'atto di mettere nudo un fanciullo è contrario al pudore, se l'autore agisce
per lubricità. Consid. 2.
Nozione della convalescenza morale. L'autorità penale, che si occupa della
pratica conformemente all'art. 84 CP, deve condurla sino in fine, ad
esclusione dell'autorità tutoria che interviene in virtù degli art. 283 e 284
CC. Importanza dell'ambiente per il pericolo di perversione del fanciullo.
Consid. 3.

A. - Mireille Roth, née en 1932, est la fille de parents désunis. Leur mariage
a été rompu en 1937 pour adultère du mari, un repris de justice, dont la
conduite était déplorable; Mireille fut attribuée à sa mère, une femme
travailleuse qui gagne sa vie comme concierge, tricoteuse, couturière et
journalière. Dame Rochat s'occupe de sa fille, mais manque d'aptitude
éducative et n'a pas toujours donné un bon exemple moral, ayant une liaison
avec un

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homme marié de mauvaise réputation qui passait de longues soirées chez elle.
L'enfant, très retardée, a été mise à l'école dans une classe spéciale. A
l'âge de six ans, elle a déjà subi des attouchements de la part d'un homme
âgé. Placée en observation au «Bercail» par sa mère qui la disait difficile,
menteuse, voleuse et sexuellement pervertie, elle a été examinée par le D r
Bovet, chef de l'Office médico-pédagogique vaudois. Ce médecin diagnostiqua de
la «débilité intellectuelle» avec «déviation caractériologique» par suite de
«maléducation». Sa mère la retira au bout de trois mois. Mireille laissait au
home «le souvenir d'une enfant fausse, à l'expression «moralement sale»,
cherchant toujours à aller dans les coins avec les petits garçons».
B. - Le 2 juin 1942, Philippe Pache, âgé de quatre ans et demi, fut trouvé
dans une cave. L'enquête révéla que c'est Mireille Roth qui l'y avait enfermé
à clef après l'avoir maltraité. La Chambre pénale des mineurs, saisie du cas,
constata que la fillette s'était livrée sur le petit garçon «à des actes de
sadisme, lui ôtant sa culotte, lui donnant des gifles, des coups de pied, une
fessée, le mordant avec force à la fesse droite». Par jugement du 4 novembre
1942, la Chambre reconnut Mireille Roth coupable d'attentat à la pudeur des
enfants (art. 191 ch. 2 CP). Se fondant sur l'avis du Dr Bovet, qui admet la
possibilité de récidive do sadisme, et sur une enquête faite à l'école, elle
considère que la fillette est atteinte de perversion morale (art. 84 CP) mais
qu'elle peut être amendée à condition d'être éloignée de son milieu familial.
En conséquence, l'autorité cantonale a ordonné de placer l'enfant dans une
maison d'éducation et proposé le home du Châtelard où elle était en
observation.
Ce placement s'avéra heureux. Le retard scolaire a diminué, de même le retard
mental; les manifestations sadiques ont disparu. Mais pendant assez longtemps
la mère a entravé l'action éducatrice de l'établissement. A

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la fin de 1943, son mandataire a requis la Chambre des mineurs de suspendre sa
décision et de rendre à Mireille Roth sa liberté sous surveillance ou
d'ordonner son placement dans une famille.
La Chambre des mineurs, par jugement du 28 janvier 1944, a rejeté la requête
et maintenu la mesure ordonnée. La petite Roth n'est plus en état de
perversion, mais elle est encore en danger de perversion. Des rechutes sont
possibles. Le milieu familial ne s'est guère amélioré. Un retour de l'enfant
risque de la replacer dans un état d'abandon moral et peut-être de perversion.
C. - La mère de Mireille Roth a recouru contre ce jugement à la Cour de
cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
Par arrêt du 28 février 1944, la Cour a rapporté la mesure de placement
ordonnée le 4 novembre 1942. Elle estime que Mireille Roth n'a pas commis
d'attentat à la pudeur (art. 191 CP) mais tout au plus des voies de fait (art.
126 CP) et que l'éducation sous surveillance ne se justifie plus (art. 84),
tout symptôme de sadisme ayant disparu, de même que le danger de perversion.
L'argument tiré de la conduite de la mère n'est pas décisif pour
l'intervention pénale; c'est à l'autorité civile de prendre au besoin l'une
des mesures prévues aux art. 283 et suiv. CC (art. 48 al. 2 de la loi vaudoise
du 3 décembre 1940 sur la juridiction pénale des mineurs).
D. - Contre cet arrêt, le Ministère public vaudois s'est pourvu en nullité à
la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il reproche au Tribunal
cantonal d'avoir jugé inapplicables les art. 191 et 84 CP, rapporté la mesure
de placement prise par la Chambre des mineurs et requis la Justice de paix
d'examiner l'opportunité d'agir selon les art. 283 et sv. CC.
Considérant en droit:
1.- L'arrêt du 11 décembre 1942 dans la cause Hungerbühler et Schmidhauser (RO
68 IV 158) admet la recevabilité

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du pourvoi à la Cour de cassation contre les décisions relatives aux mesures à
l'égard d'adolescents. Il part, à la vérité, de l'idée que les «jugements»
visés par l'art. 268

PPF sont des prononcés statuant une peine et se
distinguent par là des décisions ordonnant des mesures éducatrices ou
protectrices. Mais, vu notamment l'inscription dé ces mesures au casier
judiciaire (art. 311 CP), l'arrêt les juge suffisamment voisines de la peine
pour que le pourvoi en nullité soit recevable.
Rien cependant n'empêche de ranger au nombre des jugements prévus à l'art. 268

PPF toute décision prise dans une cause pénale relevant du droit fédéral,
qu'elle statue une peine ou qu'elle ordonne de simples mesures. Cette
acception plus large se justifie du fait que la mesure d'éducation suppose
elle aussi que l'adolescent est déclaré coupable d'un acte punissable (art. 89
CP). Et, surtout, elle permet de mieux atteindre les buts du recours en
nullité: l'exacte interprétation du droit fédéral et son application uniforme.
Cela importe également pour les «mesures» instituées par le code pénal, y
compris celles du droit pénal de l'enfance. Car elles posent aussi des
questions de principe, encore que l'appréciation y joue un rôle de premier
plan. La délimitation de son champ relève d'ailleurs du droit, et son contrôle
ressortit plutôt à la Cour de cassation qu'à la Cour de droit public du
Tribunal fédéral, qu'on ne pourrait saisir que subsidiairement par le recours
pour arbitraire. Au reste, la cognition de la Cour de cassation du Tribunal
fédéral ne se limite point au prononcé originaire de l'autorité compétente;
elle s'étend à toutes les décisions qui le complètent ou le modifient, ainsi
que le prévoient les dispositions du droit pénal de l'enfance et de
l'adolescence (art. 84 , al. 4 et 5, 86 et 93 CP).
La recevabilité du présent pourvoi n'est dès lors pas exclue parce qu'il tend
à l'annulation d'une mesure éducatrice.
2.- Selon la Cour cantonale, il est douteux que Mireille

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Roth ait commis des actes punissables en vertu du code pénal, permettant
l'intervention de la Chambre pénale des mineurs (art. 82 al. 2 CP). Ce doute
n'est pas fondé. Les actes constatés par les premiers juges constituent à tout
le moins des voies de fait suivant l'art. 126 CP, et le cas n'était certes pas
sans gravité, envisagé par rapport à l'auteur et vu le but essentiellement
préventif du droit pénal de l'enfance. Mais même l'application de l'art. 191
n'est pas exclue, contrairement à l'avis du Tribunal cantonal. Sans doute, le
fait de mettre nu un enfant et même de le mordre aux fesses n'est pas
nécessairement contraire à la pudeur; mais il le devient quand l'auteur agit
par lubricité. Peu importe que la victime ne ressente pas l'acte comme une
atteinte à sa pudeur. Et il n'est même pas nécessaire que l'auteur se rende
compte du mobile qui l'a poussé à agir; il suffit que ce mobile existe. Or
l'expert a noté dans le cas particulier du sadisme, à savoir de la lubricité
accompagnée de cruauté.
3.- Le Tribunal cantonal a rapporté la mesure prise à l'égard de la jeune Roth
en considérant que, contrairement à l'avis de la Chambre pénale, elle n'était
plus en danger de perversion. Il n'y a point là une simple constatation de
fait, mais une appréciation juridique différente de celle des premiers juges:
La Cour de cassation vaudoise estime que l'état actuel de l'enfant ne
correspond plus à ce que l'art. 84 CP qualifie de «danger d'être perverti».
Le Tribunal fédéral ne peut se ranger à cette manière de voir. Les premiers
juges motivent ainsi leur opinion: L'état de Mireille Roth s'est amélioré;
mais le progrès est récent; elle reste une enfant difficile dont l'équilibre
est bien fragile et qui est exposée à des rechutes; sa mère n'est pas
l'éducatrice capable de préserver l'enfant du danger d'abandon moral et
peut-être de perversion.
L'état actuel de la fillette décrit par les juges - et constaté d'ailleurs
pendant qu'elle était dans un milieu favorable - correspond à celui de la
convalescence morale. Or celui qui relève de maladie est particulièrement
sujet

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à des rechutes. Traduit dans le domaine de la santé morale, cela veut dire: le
convalescent moral est en danger de perversion.
D'après- la Cour cantonale, le danger est conjuré parce qu'il s'agit de
circonstances et d'un `' incident isolé» dont il n'y a pas lieu de craindre le
renouvellement, du moins dans un avenir rapproché. Mais il ne faut pas perdre
de vue que l'enfant était alors pervertie et moralement abandonnée et que cet
état, qui l'a conduite à des actes punissables, l'affectait de manière
générale. Il se justifie dès lors de prendre des mesures jusqu'à la guérison
complète et la disparition de tout danger de perversion. A cet effet, il ne
suffit pas que des actes pareils à ceux qui ont donné lieu à la poursuite
pénale ne soient plus à redouter.
La Chambre pénale a trouvé important le risque d'abandon moral pour l'enfant
s'il était rendu à sa mère. Le Tribunal cantonal juge ce motif sans pertinence
parce qu'il est pris de la personne de la mère, non de celle de l'enfant. Mais
on ne saurait scinder de la sorte le danger de perversion suivant son origine.
Le danger que court un enfant récemment amendé est le résultat de son propre
état encore vulnérable combiné avec l'influence du milieu où il vit. En
conséquence, c'est l'autorité pénale saisie du cas en vertu de l'art. 84 CP
qui doit le suivre jusqu'au bout et non l'autorité civile intervenir à un
moment donné en vertu des art. 283 et 284 CC. Répartir la mission de pourvoir
aux mesures d'éducation entre l'autorité pénale et l'autorité civile suivant
que le motif d'agir réside davantage dans la puissance de l'enfant ou
davantage dans celle des parents oublieux de leurs devoirs ou incapables de
l'élever, créerait une incertitude constante au sujet de la compétence, tant
la distinction serait difficile à faire. On risquerait aussi d'empêcher un
traitement suivi et de compromettre ainsi le résultat cherché.
La décision du Tribunal cantonal annulant celle de la Chambre des mineurs par
le motif qu'il n'y a plus de

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danger pour Mireille Roth d'être pervertie et laissant à l'autorité civile le
soin d'aviser aux mesures qu'elle jugera opportunes apparaît ainsi contraire à
la loi. Les mesures nécessaires pour parer au danger de perversion qui
subsiste sont à prendre par l'autorité pénale. Et il convient de relever que
la mère, même si sa conduite personnelle ne prête plus à la critique, n'est
pas fondée à demander l'attribution de sa fille aussi longtemps que, d'après
l'avis motivé de l'autorité, l'établissement d'éducation offre plus de
garantie pour la guérison morale de l'enfant.
Il y aura lieu de tenir compte de ces considérations dans la nouvelle décision
à prendre.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause au Tribunal
cantonal vaudois pour qu'il statue à nouveau.