BGE-70-IV-103

S. 103 / Nr. 28 Strafgesetzbuch (f)

BGE 70 IV 103

28. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 avril 1944 en la
cause Augsburger c. Procureur général du Canton de Neuchâtel.

Regeste:
Sursis, réparation du dommage.
Lorsque le dommage n'est, avant la condamnation pénale, fixé ni judiciairement
ni par accord avec le lésé, le défaut de réparation n'est pas, au regard de
l'art. 41 ch. 1 al. 4 CP, un obstacle à l'octroi du sursis.
Le juge peut toutefois tenir compte, dans le cadre de l'al. 2 du même article,
de l'attitude adoptée par le condamné eu égard au tort qu'il a causé.
Bedingter Strafvollzug, Ersatz des Schadens.
Das Nichtersetzen des Schadens, der vor der Strafverurteilung weder
gerichtlich noch durch Vergleich festgestellt ist, steht nicht gemäss Art. 41
Ziff. 1 Abs. 4 StGB der Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Wege.
Der Richter kann jedoch im Rahmen des Abs. 2 des gleichen Artikels der
Haltung, die der Verurteilte in Anbetracht des verursachten Schadens
eingenommen hat, Rechnung tragen.

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Sospensione condizionale, risarcimento del danno.
Se, prima della condanna penale, il danno non è fissato giudizialmente o
mediante transazione col leso, il mancato risarcimento di esso non è di
ostacolo al beneficio della sospensione condizionale ai sensi dell'art. 41 ,
cifra 1, cp. 4 CP.
Il giudice può tuttavia tener conto, nel quadro del cp. 2 dello stesso
articolo, dell'atteggiamento del condannato in relazione al danno causato.

Le Tribunal de police a refusé d'accorder le sursis, parce que «le prévenu ne
s'est pas offert à réparer le dommage qu'il a causé à la plaignante, mais
qu'il l'impute à l'état de santé de dame Guyot». La Cour de cassation
cantonale retient le même motif; elle estime que s'il est vrai que le montant
du dommage n'avait pas été fixé judiciairement ni par accord avec le lésé,
Augsburger pouvait du moins «faire une offre conditionnelle, c'est-à-dire une
déclaration de principe». Le recourant soutient qu'il a fait une telle offre
au cours des pourparlers de transaction qui eurent lieu depuis le dépôt de la
plainte en mai 1943 jusqu'au 29 octobre 1943; que, partant, la condition de
l'art. 41 ch. 1 al. 4 CP relative à la réparation du dommage doit être
considérée comme remplie.
Il est constant qu'au moment du jugement l'inculpé n'avait pas dédommagé dame
Guyot. Mais cette circonstance ne suffit pas - comme l'admettent d'ailleurs
les juridictions cantonales - pour justifier le refus du sursis. L'art. 41 ch.
1 al. 4 subordonne le bénéfice de cette mesure à la condition que le condamné
ait «autant qu'on pouvait l'attendre de lui, réparé le dommage fixé
judiciairement ou par accord avec le lésé». D'après ce texte, il ne peut
s'agir que des dommages-intérêts dont le principe aussi bien que le montant
sont liquides. Dans ce cas - mais dans ce cas seulement - le législateur a
lui-même jugé indigne du sursis le condamné qui n'a pas réparé le tort qu'il a
causé. En revanche lorsque, comme en l'espèce, le dommage n'est pas établi de
la sorte, l'absence de réparation n'est pas, au regard de l'art. 41 ch. 1 al.
4, un obstacle à l'octroi du sursis. Et l'on ne peut non plus entendre cette
disposition en ce sens que le prévenu devrait, dans ce cas, avoir

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manifesté d'une manière ou d'une autre l'intention de réparer.
Cette interprétation, qui découle des termes mêmes de la loi, répond bien à la
volonté du législateur. Les premiers projets du Code pénal exigeaient que le
condamné ait, autant qu'il était en son pouvoir, réparé le dommage causé par
lui (cf. art. 46 avant-projet de 1893, art. 47 projet d'août 1894, art. 56
projet de 1901/2, art. 57 projet de septembre 1902). Dans une nouvelle
rédaction d'août 1907, STOOS fit préciser, à l'art. 61, qu'il devait s'agir
d'un «dommage fixé par le juge». C'est avec cette précision que le texte a été
soumis à la 2e Commission d'experts et reproduit dans le projet du Conseil
fédéral du 23 juillet 1918. Le 31 août 1921, la Commission du Conseil national
fut mise en présence du texte suivant, proposé par sa sous-commission: ch. 1
al. 4: «und wenn er den gerichtlichen oder vergleichsweise festgestellten
Schaden..., soweit es ihm möglich war, ersetzt hat», Elle décida de maintenir
la clause, mais sans les précisions relatives à la fixation judiciaire ou
conventionnelle du dommage. La Commission de rédaction libella le texte comme
il suit: «et si le condamné a fait tout son possible pour réparer le dommage»
(1er septembre 1921). Mais, en 1928, la Commission revint sur l'avant-dernier
alinéa de l'art. 39 du projet pour le mettre en harmonie avec l'art. 36 ch. 1
al. 4 (art. 38 CP relatif à la libération conditionnelle); le 27 juin 1928,
elle fit adopter par le Conseil national la disposition dans sa teneur
actuelle (Bull. stén. CN (tirage spécial) p. 147 in fine).
Il n'est donc pas douteux que le législateur a voulu, dans l'alinéa 4, ne
faire dépendre le sursis de la réparation du dommage que si celui-ci a été
fixé judiciairement ou par accord avec le lésé. On peut diverger d'opinion sur
le bien-fondé de cette solution législative. Mais le juge doit s'y tenir. Sans
doute sera-t-il rare que le dommage soit fixé judiciairement avant le jugement
pénal, mais le cas peut se présenter, soit que le juge civil ait déjà statué,
soit que,

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le cas échéant, le juge pénal se prononce préalablement sur la question
civile. Il arrivera plus souvent que le dommage soit fixé avant le jugement
par accord avec le lésé; le juge pourra même surseoir à statuer pour donner
aux intéressés la faculté de parvenir à une entente. La loi permet d'ailleurs
de lier d'une autre manière la question du sursis à la réparation du dommage;
selon le ch. 2 de l'art. 41, e juge peut imposer au condamné qui a obtenu le
sursis l'obligation de réparer dans un délai donné.
Au surplus, lorsque le dommage n'est pas fixé avant la condamnation pénale, le
juge peut éventuellement tenir compte, dans sa décision sur le sursis, de
l'attitude adoptée par le condamné eu égard au tort qu'il a causé. L'art. 41
al. 4 ne régit pas cette hypothèse. Or, la mauvaise volonté manifeste mise par
l'auteur à réparer, dans la mesure de ses ressources, un préjudice d'emblée
certain, l'indifférence ou l'insouciance dont il fait preuve pour les
conséquences de son acte, peuvent justifier le refus du sursis en vertu de
l'alinéa 2 de l'art. 41; pareille attitude peut en effet jeter un jour
défavorable sur le caractère du condamné et permet, le cas échéant, de
conclure qu'une mesure de faveur ne le détournerait pas de commettre de
nouveaux crimes ou délits.
En l'espèce, les tribunaux neuchâtelois ont refusé le sursis par application
de l'art. 41 al. 4. Motivée de la sorte, cette décision ne peut être
maintenue. Quant à savoir si elle pourrait se justifier en vertu de l'al. 2 du
même article, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcée sur ce point. Il
convient donc de lui renvoyer la cause à cet effet, en relevant ce qui suit:
La plaignante a subi un préjudice évident du fait des sévices dont elle a été
victime, ne s'agirait-il que des frais de consultation d'un médecin et de
constitution d'un mandataire. Le recourant ne pouvait donc raisonnablement
décliner toute responsabilité quant aux conséquences de son acte, même s'il
pouvait se croire fondé à imputer à l'état de santé de dame Guyot les troubles
physiques et

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psychiques dont elle se plaignait. Or l'arrêt attaqué constate à la suite du
jugement de première instance que le condamné «ne s'est pas offert à réparer
le dommage». Le recourant critique cette constatation, mais en l'état elle lie
le Tribunal fédéral, car, si elle est peu conciliable avec l'existence avérée
de pourparlers transactionnels, elle n'est pas manifestement erronée (art. 275
al. 1 PPF). Il appartiendra toutefois à la juridiction cantonale, appelée à
statuer à nouveau sur le sursis, de revoir ce point de fait, si le droit de
procédure l'y autorise. Il lui sera loisible également de tenir compte à ce
sujet de la déclaration de la Caisse nationale du 11 janvier 1944 et de la
lettre du conseil du prévenu du 25 septembre 1943, pièces que le recourant a
produites pour la première fois devant le Tribunal fédéral et qu'à ce titre
celui-ci n'aurait pu prendre en considération dans la présente instance (art.
272 bis litt . b PPF).