S. 31 / Nr. 5 Sachenrecht (d)

BGE 70 II 31

5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1944 i.S. Bezirksgemeinde
Ennetbürgen gegen Bürgenstockbahn A.-G. und Konsorten

Regeste:
1. Strasse über private Grundstücke auf Grund (altrechtlicher)
Wegrechts-Personalservituten mit der Befugnis des Servitutsberechtigten, das
Recht auch auf Dritte zu übertragen. Der Berechtigte kann gestützt darauf
durch Vertrag mit der Gemeinde die Strasse dem öffentlichen Verkehr freigeben;
nicht aber dem öffentlichen Automobilverkehr, wenn nach Inhalt der um 1875
errichteten Dienstbarkeiten (stillschweigend) die Übertragbarkeit in dem Sinne
begrenzt ist, dass den Grundeigentümern keine übermässige Belastung erwachse
(Art. 1 , 17 , 18 SchlT/ZGB, Art. 83 OG).
2. Vorinstanzliche Feststellung über wirklichen Vertragswillen ist für das BG
unverbindlich, wenn dabei von unrichtigem Begriff des Willens ausgegangen
wurde (Erw. 2 a).
1. Servitude personnelle de passage sur le domaine privé, constituée sous
l'empire de l'ancien droit et comportant la faculté pour le propriétaire du
fonds dominant d'en céder le bénéfice à un tiers. Le bénéficiaire de la
servitude peut en pareil cas s'obliger par un contrat avec la Commune à
permettre l'utilisation de la route par le public, mais non pas l'ouvrir à la
libre circulation des automobiles lorsque d'après l'acte constitutif de la
servitude, passé environ 1875, il était tacitement entendu que la cession ne
devrait pas entraîner une charge excessive (art. 1, 17, 18 Tit. fin. CC, 83
OJ).
2. Les constatations de la juridiction cantonale touchant la volonté des
contractants ne lient pas le Tribunal fédéral lorsqu'elles impliquent une
fausse notion de la volonté (consid. 2 a).
1. Servitù personale di passo su fondi privati costituita in base al vecchio
diritto, con la facoltà pel proprietario del fondo dominante di cessione ad un
terzo. Il beneficiario della servitù può obbligarsi mediante contratto con il
comune a permettere

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l'utilizzazione della strada da parte del pubblico, ma non ad aprirla alla
libera circolazione delle automobili, se, giusta l'atto di costituzione della
servitù stipulato verso il 1875, era tacitamente inteso che la cessione non
avrebbe dovuto portare seco un onere eccessivo (art. 1, 17, 18 del Titolo
finale del CC; 83 OGF).
2. Gli accertamenti della giurisdizione cantonale circa la volontà dei
contraenti non vincolano il Tribunale federale se implicano un'errata nozione
della volontà (consid. 2 a).

A.­In den Jahren nach 1875 erstellten die Hoteliers Bucher & Durrer,
Eigentümer der Bürgenstockhotels, zur Fortsetzung der Strasse
Stansstad-Obbürgen-Bürgenstockhotels das Teilstück
Bürgenstock-Honegg-Breitholz (Ennetbürgen). Bis in die Gegend des heutigen
Hotels Waldheim verlief die Strasse auf dem eigenen Land der Ersteller,
während für die Strecke Waldheim-Breitholz fremder Grund und Boden in Anspruch
genommen wurde. Die Berechtigung zum Strassenbau auf diesem Gebiet
verschafften sich Bucher & Durrer durch sog. Konzessionsverträge mit den
Grundeigentümern, und zwar auf der Strecke Waldheim-Honegg mit Joseph Odermatt
(Vertrag vom 19. Dezember 1873), Remigi Mathis (Vertrag vom 24. Dezember 1873)
und Clemenz Barmettler (Vertrag vom 22. April 1875). In diesen Verträgen wird
Bucher & Durrer das Recht zur Erstellung und Benützung einer 12 Fuss breiten
Strasse eingeräumt, wobei sich die Landeigentümer vorbehalten, diese für die
Bedürfnisse ihrer Liegenschaften ebenfalls zu benützen. Im Vertrage mit Remigi
Mathis ist ferner bestimmt, dass Bucher & Durrer das Recht haben, die Strasse
nach Belieben durch Dritte brauchen zu lassen.
Am 1. September 1920 kam zwischen der Bezirksgemeinde Ennetbürgen, vertreten
durch den Präsidenten Alois Risi und den Sekretär Gottfried Odermatt,
einerseits und der ersten Rechtsnachfolgerin von Bucher & Durrer, der
Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer anderseits, ein Vertrag zustande, durch
welchen die Gemeinde das Strassenteilstück Honegg-Breitholz übernahm. Bei
dieser Gelegenheit wurde vereinbart (Art. 2), dass die ganze Strecke vom
Breitholz über Bürgenstock bis nach Obbürgen,

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also einschliesslich des auf den genannten drei Grundstücken verlaufenden
Teilstückes Honegg-Waldheim, mit gewissen Einschränkungen dem öffentlichen
Verkehr offenzuhalten sei. Das gleiche wurde bestimmt bezüglich der Strecke
Obbürgen-Stansstad, soweit der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer an diesem
Strassenstück ein Verfügungsrecht zustand. Für die bestehenden
Konkurrenzhotels (Waldheim, Honegg, Mattgrat, Trogen) wird dieses
Verkehrsrecht auf den «heutigen Umfang» beschränkt; bei Erweiterung dieser
Hotels oder für neugegründete wird die Benützung der Strecke
Breitholz-Honegg-Bürgenstock-Obbürgen an die Bewilligung der Gesellschaft der
Hotels Bucher-Durrer geknüpft. In Art. 3 werden auf der dieser Gesellschaft
gehörenden Strecke (also Honegg-Bürgenstock) der Omnibusverkehr, ebenso
während der Saison sehr schwere sowie für den Fremdenverkehr lästige Fuhren,
unter Vorbehalt bestehender Rechte, verboten; «dagegen ist die Strasse innert
der oben angeführten Beschränkungen und mit Erlaubnis der zuständigen Behörden
für den Automobilverkehr freigegeben» (Art. 3 Abs. 3).
Am 22. Mai 1937 bewilligte die Obergerichtskommission Nidwalden den
nunmehrigen Eigentümern der drei belasteten Grundstücke, nämlich der
Bürgenstockbahn A.-G. (Rechtsnachfolgerin des C. Barmettler), dem Dr. Karl
Zbinden (Rechtsnachfolger des Remigi Mathis) und dem Otto Blättler
(Rechtsnachfolger des J. Odermatt) Klageprovokationen, durch welche jedermann,
der an ihren Liegenschaften ein Fahrwegrecht beanspruchen wollte, unter
Androhung des Rechtsverlustes aufgefordert wurde, bis zum 15. Juni 1937 seine
Ansprüche klageweise geltend zu machen. Das veranlasste u. a. die
Bezirksgemeinde Ennetbürgen zur Einreichung der vorliegenden Klagen gegen
jeden der drei Provokanten mit dem Begehren: «Es sei entgegen der Provokation
im Nidwaldner Amtsblatt vom 28. Mai 1937 gerichtlich zu erkennen, dass der
Klägerschaft das unentgeltliche Recht zustehe, die durch das Grundstück des
Beklagten führende Strasse frei und

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ungehindert und jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und als Fussweg zu
benützen». Alle drei Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an.
B.­Während der Hängigkeit des Prozesses vor Kantonsgericht verfügte der
Landrat des Kantons Nidwalden mit Beschluss vom 8. Oktober 1938, dass die
Strasse von der Bahnstation Bürgenstock bis Honegg für den Motorfahrzeug- und
Fahrradverkehr geöffnet sei; verkehrspolizeiliche und verkehrsbeschränkende
Bestimmungen für diese Strasse erlasse der Regierungsrat. Diesen
Landratsbeschluss fochten die Bürgenstock Hotels A.-G. (Rechtsnachfolgerin der
Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer) und die drei Beklagten Bürgenstockbahn
A.-G., Zbinden und Blättler mit staatsrechtlicher Beschwerde beim
Bundesgericht an. Mit Urteil vom 16. Juni 1939 hat dessen staatsrechtliche
Abteilung die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und den
Landratsbeschluss aufgehoben. In der Begründung wird ausgeführt, der Rekurs
richte sich vor allem gegen die Verfügung, wonach die in Privateigentum
stehende Strasse Bürgenstock-Honegg dem öffentlichen Verkehr gewidmet sein
solle. Um ein Privatgrundstück zur Duldung eines öffentlichen Weges
verpflichten zu können, müsse sich der Staat auf einen allgemein verbindlichen
Rechtssatz oder eine besondere Berechtigung stützen können. Eine für die
Allgemeinheit, d. h. den öffentlichen Verkehr bestimmte Wegservitut könne auf
einem öffentlichrechtlichen Erwerbsgrund (z. B. Expropriation) oder einem
privatrechtlichen (Vertrag oder Ersitzung) beruhen. Wenn Streit über den
Bestand einer solchen Servitut herrsche, richte sich die Zuständigkeit nach
dem Charakter der Rechtstitels, auf welchen sie gestützt werde. Werde die
Servitut auf Grund eines privatrechtlichen Titels, z. B. eines Vertrags oder
einer Ersitzung beansprucht, so habe der Zivilrichter zu entscheiden. Im
vorliegenden Falle könne als Rechtstitel für ein öffentliches Wegrecht über
die in Frage stehende Strasse nur ein Vertrag oder Ersitzung in Betracht
kommen. Der

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Zivilrichter habe daher zu entscheiden, ob der Strasseneigentümer den
öffentlichen Verkehr unbeschränkt oder innerhalb gewisser Schranken und
eventuell welcher zu dulden habe; insbesondere habe er auch darüber zu
befinden, ob der «Gemeindevertrag» vom 1. September 1920 für die
Strasseneigentümer verbindlich sei, sowie ob und eventuell unter welchen
Beschränkungen dieser Vertrag die Behörden berechtige, die Strecke
Bürgenstock-Honegg dem öffentlichen Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr zur
Verfügung zu stellen. Ob in diesem Prozess der Kanton oder die Gemeinde das
Interesse der Allgemeinheit zu vertreten habe, sei eine Frage des
nidwaldnischen Verwaltungsrechts.
C.­Über die Klage der Bezirksgemeinde Ennetbürgen gegen die drei Provokanten
erkannte das Kantonsgericht Nidwalden:
«1. Die Klage wird, soweit sie ein Wegrecht auf der Strassenstrecke
Bürgenstock-Honegg für die Allgemeinheit beansprucht, welches die bisherige,
von den Beklagten stillschweigend und im Prozessverfahren ausdrücklich
zugestandene Benutzungsweise übersteigt, abgewiesen.
Im Umfange aber, wie die fragliche Strassenstrecke Bürgenstock-Honegg bisher
als Fuss- und Fahrweg, unbeanstandet von den Beklagten, benutzt wurde, wird
der Anspruch der Klägerin zur Erlangung eines förmlichen
Grunddienstbarkeitsrechtes auf den Grundstücken der Beklagten geschützt.»
D. ­ Gegen dieses Urteil appellierten die Klägerin unter Aufrechterhaltung
ihres Klagebegehrens und die Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage
schlechthin.
Mit Urteil vom 13. Juli 1943 hat das Obergericht des Kantons Nidwalden die
Rechtsbegehren beider Parteien in dem Umfange, wie sie gestellt worden,
abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und erkannt:
«2. Der Vertrag zwischen der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer-Bürgenstock
und der Bezirksgemeinde Ennetbürgen vom 1./25. September 1920 wird für die
drei Beklagten als Eigentümer ihrer Grundstücke sowie für ihre
Rechtsnachfolger als verbindlich erklärt und demnach der Klägerschaft das
Recht des öffentlichen Verkehrs auf der Strassenstrecke Honegg-Bürgenstock und
zwar im Rahmen des genannten Vertrages zuerkannt.

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3. Dagegen wird das Begehren der Klägerschaft, soweit es die Benutzung der
Strassenstrecke Honegg-Bürgenstock auch mit Autos verlangt, abgewiesen, indem
ihr dieses anbegehrte Recht weder durch den Vertrag zwischen der Gesellschaft
der Hotels Bucher-Durrer-Bürgenstock und der Bezirksgemeinde Ennetbürgen vom
1./25. September 1920 noch durch einen andern Rechtserwerbstitel zugekommen
ist.»
Unter Bezugnahme auf den Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts wird in der Begründung ausgeführt, es könne sich lediglich
fragen, ob durch Ersitzung oder Vertrag ein öffentliches Wegrecht über die im
Eigentum der Beklagten stehende Strasse begründet worden sei. Durch die sog.
Konzessionsverträge sei seinerzeit eine Dienstbarkeit begründet worden, kraft
welcher Bucher & Durrer das Recht zur Strassenbenützung zugestanden habe.
Diese unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts entstandene
Dienstbarkeit sei gemäss Art. 17 SchlT/ZGB auch unter dem neuen Recht bestehen
geblieben. Nach dem alten Recht habe die Möglichkeit bestanden, übertragbare
Personalservituten beschränkten Umfangs formlos zu begründen; auch deren
Übertragung sei an keine Form gebunden gewesen. Auch heute seien für die
Übertragung solcher Rechte nicht die für die neuen Dienstbarkeiten geltenden
Vorschriften massgebend. Übrigens vollziehe sich auch bei den unter dem neuen
Recht begründeten Personalservituten die Übertragung unabhängig vom Grundbuch
(LEEMANN, Komm. zu Art. 779 N. 48). Eine Übertragung könne allgemein nicht nur
in der Ersetzung des Übertragenden durch den Erwerber unter Verlust jeglicher
Berechtigung des erstern bestehen, sondern auch in der Begründung einer
Mitberechtigung neben dem Erstberechtigten. Soweit vorliegend der
Strassenerbauer in einzelnen Konzessionsverträgen (Mathis) ausdrücklich als
berechtigt erklärt werde, die Strasse auch durch Andere benützen zu lassen,
habe man es ohne Zweifel mit einer solchen übertragbaren Dienstbarkeit zu tun,
bei welcher der Kreis der Berechtigten erweitert werden könne. Aber auch bei
den Konzessionsverträgen, in denen die Übertragbarkeit nicht ausdrücklich
vorgesehen worden

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sei (Odermatt, Barmettler), lasse sie sich trotzdem aus dem Parteiwillen, in
etwas weiterem Sinne verstanden, durch Auslegung und Ergänzung ableiten, indem
man zu erforschen suche, was die Parteien gewollt haben würden, wenn sie die
Dinge klar durchdacht hätten. Neben dem Hauptgegenstand des Vertrags, dem
Verzicht auf den Ertrag des für die Strasse beanspruchten Bodens, sei die
Intensität ihrer spätern Benutzung, also die Frage der Übertragbarkeit oder
Nichtübertragbarkeit der Servitut, nur von sekundärer Bedeutung; es sei daher
erklärlich, dass ein Hinweis darauf in einzelnen Verträgen fehle. Es gebe ja
auch im ZGB Personalservituten, bei denen die Übertragbarkeit vermutet werde
(Art. 779, 780). Eine solche ausdrückliche Regelung habe das Nidwaldner Recht
nicht gekannt. Es müsse daher jeder einzelne Fall nach seiner Eigenart
daraufhin geprüft werden, ob die Parteien die Servitut übertragbar oder
unübertragbar wollten. Im vorliegenden Falle seien der Umstand, dass bei der
Mehrzahl der Konzessionsverträge die Übertragbarkeit ausdrücklich festgelegt
sei, sowie die ganze verkehrstechnische Lage, die Eignung der Strasse als
Durchgangsstrasse und das Bedürfnis nach einer solchen, deutliche Anzeichen
dafür, dass nicht nur mit dem Gebrauch durch die Erstberechtigten gerechnet
worden sei. Eine solche Einschränkung wäre wirtschaftlich unvernünftig
gewesen. Überdies hätte die bezüglich einzelner Strassenstücke bestehende
Unübertragbarkeit die in andern Verträgen (z. B. mit Mathis) ausdrücklich
vereinbarte Übertragbarkeit völlig entwertet. Tatsächlich hätten denn auch die
Rechtsvorgänger der Beklagten nie versucht, den von den Konzessionären
vorgenommenen und ihnen bekannten Übertragungen entgegenzutreten.
Es gebe aber verschiedene Grade der Übertragbarkeit, und es frage sich daher,
welches Mass der Übertragbarkeit im vorliegenden Falle anzunehmen sei. Hiebei
habe der Richter, in Ermangelung eines formellen Kriteriums, nach seinem
Ermessen in Würdigung aller Umstände zu

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entscheiden. Er könne also nicht nur die Klage schlechthin gutheissen oder
abweisen, sondern auch das nach seinem Gutfinden den Klägern zustehende
Strassenbenützungsrecht positiv näher umschreiben. Nach Ansicht des
Obergerichts seien die Eigentümer der belasteten Grundstücke nur bereit
gewesen, eine künftige Übertragung der Strassenbenutzung auf Dritte
zuzulassen, durch welche ihnen keine übermässige und daher unzumutbare
Belastung aufgebürdet wurde. Diese Einschränkung sei auch bei den Vertragen
mit Übertragungsklausel stillschweigend gewollt gewesen. Es sei daher in
Abwägung der beidseitigen Interessen zu prüfen, was noch zumutbar sei und was
nicht mehr.
Was die Klägerin verlangen könne, sei höchstenfalls die Ausführung des
Gemeindevertrags vom 1. September 1920, denn ein anderer Rechtstitel komme für
die Gemeinde nicht in Frage. Es sei daher zunächst der Inhalt dieses
Gemeindevertrags hinsichtlich des streitigen Strassenstückes zu ermitteln.
Unbestritten sei, dass dieser Vertrag in Art. 2 die Offenhaltung der Strasse
(Breitholz-Bürgenstock-Obbürgen) für den öffentlichen Verkehr anordne. Art. 3,
dessen Abs. 1 und 2 ausschliesslich von dem streitigen Strassenstück
Honegg-Bürgenstock handle, bestimme dann in Abs. 3, dass «die Strasse»
innerhalb gewisser Beschränkungen auch für den Automobilverkehr freigegeben
sei. Nun erkläre aber der damalige Generaldirektor der Gesellschaft der Hotels
Bucher Durrer, L. Bazzell, der den Vertrag für diese unterzeichnete, als
Zeuge, dass man bei Abschluss des Gemeindevertrags nur die Strecke
Breitholz-Honegg, nicht auch das Stück Honegg-Bürgenstock dem Autoverkehr habe
öffnen wollen; nur auf die erstere Strecke habe sich daher die
Vertragsbestimmung Art. 3 Abs. 3 bezogen. Dass dies der Sinn des Abkommens
gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass die Aufnahme dieser Bestimmung auf
Antrag der Hotelgesellschaft erfolgt sei, welche kein Interesse an einem
öffentlichen Autoverkehr auf dem meist

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im Walde verlaufenden Spazierweg Honegg-Bürgenstock gehabt habe; das würde
sich auch mit der weitern Klausel des Art. 3 Abs. 1 schlecht reimen, wonach
der Omnibus- sowie der Verkehr mit schweren und lästigen Fuhren von diesem
Strassenstück fern gehalten werden sollte.
Was die andere Vertragspartei, die Gemeinde, anbetreffe, erkläre der damalige
Gemeindepräsident Alois Risi, der die Verhandlungen seitens der Gemeinde
geführt und den Vertrag namens derselben mitunterzeichnet habe, in einem
Schreiben vom 16. September 1927 sowie neuerdings als Zeuge ebenfalls, dass
man mit der Bestimmung Art. 3 Abs. 3 nur die Strecke Breitholz-Honegg dem
Autoverkehr habe freigeben wollen. Entsprechend diesem Willen beider
Vertragskontrahenten habe denn auch die Bezirksgemeinde Ennetbürgen am 22. Mai
1927 nur diese Strecke für den Autoverkehr geöffnet, während eine Freigabe der
Strecke Honegg-Bürgenstock nicht erfolgt sei.
Liege somit Konsens beider Kontrahenten über diesen Inhalt der Vereinbarung
vor, so gelte der Vertrag trotz dem irreführenden Texte im Sinne dieses
Parteiwillens (Art. 18

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 18 - 1 Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
1	Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
2	Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.

OR).
Mithin sei also durch den Gemeindevertrag der Klägerin nur das Recht des
öffentlichen Verkehrs, nicht aber auch das Recht der Benützung der
Strassenstrecke Honegg-Bürgenstock für den Autoverkehr zugestanden worden. In
diesem Umfange bedeute die Dienstbarkeit nach Auffassung des Obergerichts
keine übermässig schwer zu tragende und deshalb unzumutbare Belastung für die
beklagten Grundeigentümer. Sie seien daher gehalten, die Ausübung der
Dienstbarkeit durch die Klägerin in dem angegebenen Rahmen zu gestatten.
E. ­ Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, insbesondere im Sinne der
Feststellung, dass durch den Gemeindevertrag die Strassenstrecke
Honegg-Bürgenstock dem Autoverkehr geöffnet worden sei. Die Berufungsklägerin
erhebt eine Reihe von

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Aktenwidrigkeitsrügen bezüglich der Auslegung des Gemeindevertrags durch die
Vorinstanz.
F.­Die Beklagten erklärten Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche
Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.­Mit ihrer Klage nimmt die Bezirksgemeinde Ennetbürgen das Recht in
Anspruch, die durch die Grundstücke der Beklagten führende Strasse ungehindert
und jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und auch als Fussweg benutzen zu
dürfen. Sie stützt sich dabei auf die sog. Konzessionsverträge von 1873/75
zwischen den Rechtsvorgängern der heutigen Beklagten und den Hoteliers Bucher
& Durrer, sowie auf ihren eigenen, den «Gemeindevertrag» vom 1. September 1920
mit der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer.
Die Frage nach Bestand und Art der durch die Konzessionsverträge begründeten
Rechte beurteilt sich gemäss Art. 1 und 17 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 18 - 1 Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
1	Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
2	Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.

SchlT/ZGB nach dem alten
nidwaldnischen Recht; die Ansicht der Vorinstanz in dieser Beziehung ist
mithin für das Bundesgericht verbindlich. Nach den Ausführungen des
Obergerichts sind seinerzeit durch die Konzessionsverträge
Personaldienstbarkeiten begründet worden, durch welche Bucher & Durrer das
Recht zur Benützung der auf den Grundstücken ihrer Kontrahenten verlaufenden
Strasse erhielten. Indem im Konzessionsvertrag mit Remigi Mathis (wie übrigens
noch in einer Reihe von Konzessionsverträgen der Hoteliers mit den Eigentümern
anderer, an der 1920 von der Gemeinde übernommenen Strassenstrecke liegender
Grundstücke aus den Siebziger- und Achtzigerjahren) die Übertragbarkeit der
Servitut vorgesehen war, wollte man den Berechtigten nach Ansicht der
Vorinstanz auch das Recht einräumen, ihr dingliches Recht auf Benutzung der
Strasse auf andere Personen zu übertragen, und zwar sowohl in der Weise, dass
sie ihr Recht ganz aufgeben und auf andere Personen als neue Berechtigte
übergehen lassen, als auch dadurch,

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dass sie andere Personen neben sich an der Benützung der Strasse teilnehmen
lassen konnten. Dabei sollte der Kreis der Personen, denen sie die Benützung
der Strasse gestatten konnten, in keiner Weise beschränkt sein. Sie waren also
nicht etwa gehalten, die Benützung der Strasse auf den mit ihrem Hotelbetrieb
zusammenhängenden Verkehr zu beschränken und nur den Hotelgästen, dem
Hotelpersonal und den Lieferanten den Zutritt zur Strasse zu gestatten,
sondern sie konnten diese auch dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung stellen.
Im gleichen Sinn sind nach der verbindlichen Ansicht der Vorinstanz auch die
beiden andern Konzessionsverträge mit Barmettler und Odermatt aufzufassen,
trotzdem darin von der Übertragbarkeit nicht ausdrücklich die Rede ist.
Diese mit keiner zwingenden Vorschrift des neuen Rechts in Widerspruch
stehende altrechtliche übertragbare Personalservitut ist nach dem
Inkrafttreten des ZGB im gleichen Umfang bestehen geblieben. Von der danach
gegebenen Möglichkeit der Übertragung des Rechts haben die Erstberechtigten
Bucher & Durrer Gebrauch gemacht, indem sie ihre Rechtsnachfolgerin, die
Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer, in ihr Recht eintreten liessen. Von
dieser ist es weitergegangen an deren Rechtsnachfolgerin, die
Bürgenstockhotels A.-G., welche heute unbestrittenermassen als Inhaberin des
Servitutsrechts zu betrachten ist. Durch den Vertrag vom 1. September 1920 mit
der Bezirksgemeinde Ennetbürgen hat sich sodann die Gesellschaft der Hotels
Bucher-Durrer als damalige Inhaberin der Servitut verpflichtet, die Strasse
dem öffentlichen Verkehr freizugeben, wozu sie nach der oben umschriebenen
Übertragbarkeitsklausel berechtigt war. Dass die Klägerin durch diesen Vertrag
einen Anspruch auf Offenhaltung der Strasse für den öffentlichen Verkehr
erhalten hat, wird denn auch von den beklagten Grundeigentümern heute nicht
mehr bestritten; sie finden sich vielmehr damit ab, dass sie den öffentlichen
Verkehr auf der Strasse dulden müssen, nehmen jedoch den Standpunkt ein, dass
sich

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diese Duldungspflicht nur auf den öffentlichen Fussgänger- und Fuhrwerkverkehr
beziehe, nicht aber auch auf das Befahren der Strasse mit Automobilen.
Streitig ist mithin nicht der Umfang des berechtigten Personenkreises, sondern
der Inhalt der Berechtigung der Klägerin. Die Vorinstanz hat den Standpunkt
der Beklagten im Ergebnis geschützt, und zwar mit der Begründung, mit dem
Gemeindevertrag vom 1. September 1920 sei die Freigabe der fraglichen
Strassenstrecke für den öffentlichen Automobilverkehr nicht vereinbart worden.
2. ­ Es ist ­ mit der Vorinstanz ­ davon auszugehen, dass das der Klägerin
zustehende Recht des Verkehrs inhaltlich durch zwei Titel begrenzt wird:
Einerseits durch den bezüglichen Inhalt des Gemeindevertrags von 1920; denn
die Klägerin, die ihr Recht nur von diesem Vertrag herleitet, kann kein
weitergehendes Recht beanspruchen, als ihr durch den Servitutsberechtigten mit
diesem Vertrage versprochen wurde. Anderseits aber findet das Recht der
Klägerin inhaltlich seine Grenze am Umfang der Servitut der Bürgenstock-Hotels
A.-G. an den beklagtischen Grundstücken; denn die servitutsberechtigte
Partnerin am Gemeindevertrag, die damalige Gesellschaft der Hotels
Bucher-Durrer, konnte der Klägerin nicht mehr bezw. weitergehende Rechte
einräumen. als sie selber besass bezw. ihre Rechtsnachfolgerin heute besitzt,
sodass die Beklagten eine über den Inhalt der Servitut hinausgehende Benützung
ihrer Grundstücke durch die drittberechtigte Klägerin auch dann abwehren
können, wenn dieser durch die servitutsberechtigten Hotels ein weitergehendes
Recht versprochen wurde.
a) Die Vorinstanz hat die Frage des Inhalts der Servitut offen gelassen und
den Ausschluss des Automobilverkehrs lediglich aus dem Gemeindevertrag
abgeleitet, jedoch mit einer Begründung, welche starke Bedenken erweckt. Ihre
Annahme, es habe beim Abschluss des Gemeindevertrags Konsens über einen vom
Text abweichenden wirklichen Vertragswillen beider Parteien stattgefunden,
leitet sie

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nicht durch Auslegung aus dem Vertragstexte ab, sondern sie gewinnt sie
ausserhalb desselben aus Zeugenaussagen und Würdigung äusserer Begleitumstände
des Vertragsschlusses. Es handelt sich mithin um die Feststellung eines
«innern Tatbestandes», der, nach der von der Praxis gezogenen Abgrenzung
zwischen Tat- und Rechtsfrage bei der Ermittlung des Inhalts von
Willenserklärungen (BGE 69 II 319 ff.) für das Bundesgericht verbindlich ist,
es wäre denn, dass diese Feststellung aktenwidrig oder die Vorinstanz von
einem unrichtigen Begriff des Willens ausgegangen sei. Letzteres behauptet die
Berufungsklägerin, indem sie dem Obergericht vorwirft, es habe als Willen der
Bezirksgemeinde Ennetbürgen das angenommen, was der damalige Präsident Alois
Risi bei der Unterzeichnung des Vertrages im Konsens mit dem Vertreter der
Gegenpartei gewollt habe. In der Tat ist der Vertrag seitens der Gemeinde
nicht von Risi allein, sondern zusammen mit dem Sekretär G. Odermatt
unterzeichnet worden. Nur bezüglich Risis stellt die Vorinstanz fest, er habe
den dem Vertragstext widersprechenden, aber mit der Meinung der Gegenpartei
übereinstimmenden Willen gehabt; bezüglich des Willens des Mitunterzeichners
Odermatt fehlt es im Urteil an einer Feststellung. Dieser wurde vor
Kantonsgericht, weil gegenwärtig Präsident der Bezirksgemeinde, als Zeuge
nicht zugelassen. Im Parallellprozess der Familie Durrer-Honegg gegen die
Beklagten erklärte jedoch G. Odermatt als Zeuge, er sei mit den übrigen
Mitgliedern der Strassenkommission immer der Meinung gewesen, auch das
Strassenstück Honegg-Bürgenstock werde dem Automobilverkehr freigegeben. Eine
gegenteilige Feststellung bezüglich der Auffassung G. Odermatts liegt im
gegenwärtigen Prozess nicht vor. Als Vertragswille der Gemeinde ist aber nicht
der Wille des einen, sondern nur der übereinstimmende Wille der beiden
unterzeichnenden Gemeindevertreter massgebend. Die Feststellung der
Vorinstanz, die den Willen des Präsidenten allein mit dem Willen der Gemeinde
identifiziert, geht mithin von einer unrichtigen

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Auffassung von der Bildung und Erklärung des Vertragswillens dieser
juristischen Person durch die sie beim Vertragsschluss vertretenden Organe
aus. Ob das Bundesgericht trotzdem an die Feststellung gebunden wäre, wenn die
Vorinstanz diese ihre Auffassung damit rechtfertigen würde, dass nach
kantonalem öffentlichen Recht, nach welchem sich die Vertretungsmacht der
Gemeindeorgane richtet, die Willensmeinung des Präsidenten bei Divergenz den
Ausschlag gebe, kann dahingestellt bleiben; denn tatsächlich sagt sie das
nicht, sondern ignoriert einfach die Mitwirkung des zweiten
Gemeindevertreters.
b) Von einer Rückweisung zwecks Ergänzung dieser Lücke und neuer Beurteilung
kann indessen abgesehen werden, weil sich die Klage auf Grund des andern, die
Verkehrsberechtigung der Klägerin begrenzenden Rechtstitels als unbegründet
erweist.
Die Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer konnte der Klägerin ein Recht auf
öffentlichen Autoverkehr nur dann verschaffen, wenn die in den
Konzessionsverträgen enthaltene Befugnis des Servitutsberechtigten, beliebigen
Dritten die Mitbenützung der Strasse einzuräumen, sich auch auf den
Autoverkehr bezieht. Die Frage betrifft mithin den Inhalt der Servitut. Sie
ist von der Vorinstanz ausdrücklich offen gelassen worden. Hinsichtlich der
Beurteilung des Inhalts altrechtlicher Servituten ist nach der geltenden
Rechtsprechung von Art. 17 SchlT/ZGB auszugehen, auch soweit dessen
Bestimmungen mit den allgemeinen Grundsätzen des Art. 3 SchlT nicht im
Einklang stehen sollten. Nun unterstellt Art. 17

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 17 - Les personnes incapables de discernement, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée générale n'ont pas l'exercice des droits civils.

wie das Eigentum so auch die
beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf den Inhalt vom Inkrafttreten des
ZGB an dem neuen Rechte, und zwar ohne diese Rechtsanwendung auf zwingende
Normen zu beschränken. Die Ausnahme des Art. 17 Abs. 3 für dingliche
Verhältnisse, die nach dem neuen Recht nicht mehr begründet werden können und
deren Inhalt demgemäss auch nicht vom neuen Recht bestimmt wird, trifft für
eine Wegrechts-Personalservitut nicht zu, deren

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Begründung nach Art. 781

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 781 - 1 Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
1	Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
2	Ces droits sont incessibles, sauf convention contraire, et l'étendue en est réglée sur les besoins ordinaires de l'ayant droit.
3	Les dispositions concernant les servitudes foncières sont d'ailleurs applicables.

ZGB zulässig ist. Wohl aber ist für eine solche
Dienstbarkeit auch noch Art. 18 Abs. 3 SchlT massgebend, wonach der unter der
alten Ordnung durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt dinglicher Verhältnisse
anerkannt bleibt, soweit er nicht mit dem neuen Recht unverträglich ist. Durch
Rechtsgeschäft festgesetzt ist indessen nur der Inhalt, der sich wirklich auf
solche Weise geordnet findet, nicht auch, was bloss hätte so geordnet werden
können (BGE 64 II 413). Ob aber ein in Frage stehender Servitutsinhalt durch
ein unter dem alten Rechte erfolgtes Rechtsgeschäft geordnet worden sei oder
nicht, beurteilt sich jedenfalls zum vornherein nach dem alten Recht. Eine
Interpretation des kantonalen Richters hierüber ist daher für das
Bundesgericht verbindlich.
In dieser Beziehung führt die Vorinstanz aus, nach ihrer Meinung seien die
Eigentümer der belasteten Grundstücke, auch wenn sie das nicht ausdrücklich
vermerkt hätten, bereit gewesen, eine künftige Übertragung der
Strassenbenützung durch Bucher & Durrer und ihre Rechtsnachfolger auf Andere
zuzulassen, soweit ihnen dadurch nicht eine übermässig schwer zu tragende und
darum unzumutbare Belastung aufgebürdet würde. Es sei aus den Umständen
anzunehmen, dass auch bei denjenigen Konzessionsverträgen, welche die
Übertragungsklausel ausdrücklich enthielten, eine solche allgemeine
Einschränkung stillschweigend gewollt gewesen sei (S. 30). Davon ausgehend
stellt sodann die Vorinstanz die Frage, ob das, was die Klägerin im Prozesse
verlange, den Beklagten zugemutet werden könne (S. 31); sie lässt die Frage
unbeantwortet, weil sie die Beschränkung des klägerischen Rechts aus dem
Gemeindevertrag ableitet, stellt jedoch abschliessend wieder fest: in dem
Umfange, in dem der Gemeindevertrag die Benutzung der Strasse
Honegg-Bürgenstock der Klägerin gestatte, bedeute die Servitut nach Auffassung
des Obergerichts keine übermässig schwer zu tragende und deshalb unzumutbare
Belastung für die Beklagten, die

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deshalb die Ausübung derselben durch die Klägerin in dem umschriebenen Rahmen
zu dulden hätten (S. 39).
Nach dieser verbindlichen Auslegung der Konzessionsverträge durch die
Vorinstanz enthalten also diese eine stillschweigend vereinbarte, die
Dienstbarkeit bezüglich ihres Umfangs begrenzende Klausel; der Inhalt des
dinglichen Rechts ist also in dieser Beziehung rechtsgeschäftlich geordnet und
beurteilt sich daher gemäss Art. 18 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 781 - 1 Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
1	Le propriétaire peut établir, en faveur d'une personne quelconque ou d'une collectivité, d'autres servitudes sur son fonds, à la condition que le fonds se prête à une jouissance déterminée, par exemple, pour des exercices de tir ou pour un passage.
2	Ces droits sont incessibles, sauf convention contraire, et l'étendue en est réglée sur les besoins ordinaires de l'ayant droit.
3	Les dispositions concernant les servitudes foncières sont d'ailleurs applicables.

SchlT/ZGB auch heute nach altem
Recht.
Zur Anwendung der Klausel auf den vorliegenden Fall, das heisst zur Prüfung,
ob das verlangte öffentliche Autoverkehrsrecht für die Beklagten eine
übermässige Belastung und daher unzumutbar sei oder nicht, bedarf es indessen
keiner Rückweisung an die Vorinstanz; das Bundesgericht kann diese Anwendung
kantonalen Rechts nach Art. 83 OG selbst vornehmen.
Hiebei ist davon auszugehen, dass das zur Zeit des Abschlusses der
Konzessionsverträge als angemessen und tragbar erachtete blass der Benutzung
durch die damaligen Verkehrsbegriffe bestimmt war. Der auf dem Bürgenstock
vorkommende öffentliche Verkehr umfasste Fussgänger, Vieh und Fuhrwerke mit
Tierbespannung. Wenn die Eigentümer die Servitutsberechtigten ermächtigten,
das Recht zur Strassenbenutzung auf beliebige und beliebig viele Dritte
auszudehnen und damit den Verkehr vom privaten zum öffentlichen zu erweitern,
konnten im Jahre 1875 die Parteien höchstens an eine Verallgemeinerung des
Fahrverkehrs mit den damals in Frage kommenden Strassenfahrzeugen denken.
Damit war, obgleich jedermann verkehren durfte, die Zahl der zu erwartenden
Fahrzeuge praktisch auf die in den Dörfern des Bürgenstocks und seiner nahen
Umgebung stationierten Pferdefuhrwerke beschränkt. Niemand konnte sich damals
vorstellen, dass einmal tausende von Personen von allen Enden der Schweiz, ja
aus dem Ausland mit ihren eigenen Fahrzeugen ein Kurgebiet wie den Bürgenstock
in rascher Durchfahrt würden heimsuchen können. Allerdings kann die

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Rechtsordnung die Entwicklung der Verkehrszustände nicht übersehen, sondern
muss in der Beurteilung solcher Rechtsverhältnisse dieser Entwicklung Rechnung
tragen. Das nötigt den Richter dazu, bei der Frage, was unter den gegebenen
Verhältnissen noch zumutbar ist, die beidseitigen Interessen gegeneinander
abzuwägen. Angesichts der berechtigten Ansprüche auf ruhiges Wohnen privater
Grundbesitzer an einem Ferienorte einerseits, des Umfangs des modernen
Autotourismus anderseits sowie des Umstandes, dass den Einwohnern von
Ennetbürgen der Autoverkehr bis bezw. von Honegg via Breitholz zur Verfügung
steht, kann unmöglich aus einer vor 70 Jahren eingeräumten Ermächtigung zur
freien Benützung einer Strasse `über ein Privatgrundstück abgeleitet werden,
diese stehe auch dem gesamten Autoverkehr offen. Dessen Duldung würde auf eine
übermässige, ungebührlich schwer zu tragende Belastung der Beklagten
hinauslaufen und kann ihnen daher nicht zugemutet werden. Die Hauptberufung
ist mithin abzuweisen.
3.­Die Anschlussberufung richtet sich gegen die Verbindlicherklärung des
Gemeindevertrags für die Beklagten und die Zuerkennung des Rechts des
öffentlichen Verkehrs mit Ausnahme des Autoverkehrs auf der streitigen
Strassenstrecke an die Klägerin. Wenn die Vorinstanz den öffentlichen Verkehr
mit dieser, aus ihrer Interpretation des Gemeindevertrags gewonnenen
Einschränkung als einerseits dem Begriff der Öffentlichkeit entsprechend,
anderseits als den Belasteten nach Massgabe der Konzessionsverträge zumutbar
erachtet, liegt darin eine positive Anwendung des kantonalen Rechts, die das
Bundesgericht nicht zu überprüfen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Sowohl die Haupt- als die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 13. Juli 1943 bestätigt.