BGE-70-II-110 - 1944-01-01 - ATF - Droit civil - Unlauterer Wettbewerb, Ausstattungsschutz. Art. 48 OR.Verhältnis des Markenschutzes zum Schutz der...

S. 110 / Nr. 17 Obligationenrecht (d)

BGE 70 II 110

17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1944 i. S. Ostbye gegen Wehrli &
Co. A.-G.

Regeste:
Unlauterer Wettbewerb, Ausstattungsschutz. Art. 48 OR.
Verhältnis des Markenschutzes zum Schutz der originellen und der nicht
originellen Ausstattung.
Schutz der nicht originellen Ausstattung nur, wenn an ihr ein Individualrecht
besteht. Voraussetzung für ein solches ist Verkehrsgeltung; Begriff derselben.
Begriff der beteiligten Verkehrskreise.
Abgrenzung von Tat und Rechtsfrage bei der Ermittlung der Verkehrsgeltung.
Concurrence déloyale. Protection de l'aspect donné à la marchandise. Art. 48
CO.
Relation entre protection de la marque et celle de l'aspect, original ou
banal, de la marchandise.
L'aspect sans originalité n'est protégé que s'il fait l'objet d'un droit
individuel. Notion et condition de la force distinctive de l'aspect sur le
marché. Notion des milieux intéressés.
Délimitation du fait et du droit pour la détermination de la force
distinctive.

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Concorrenza sleale; protezione dell'aspetto dato ad una merce. Art. 48 CO.
Rapporto tra la protezione della marca e la protezione dell'aspetto originale
o non originale della merce.
L'aspetto non originale è protetto soltanto se è l'oggetto d'un diritto
individuale, ossia se si è affermato nel commercio. Nozione dei circoli
commerciali interessati.
Delimitazione tra il fatto ed il diritto per stabilire se l'aspetto non
originale si sia affermato nel commercio.

Aus dem Tatbestand:
Der Skifabrikant Ostbye in Oslo stellt unter der Marke «Splitkein» einen Ski
her, dessen braune Oberfläche mit schmalen hellen Randstreifen verziert ist.
Die Firma Wehrli & Co. A.-G. in Erlenbach bringt auf den von ihr hergestellten
Skis, die sie unter dem Namen «No-split» vertreibt, ebenfalls solche helle
Randstreifen an. Die von Ostbye deswegen erhobene Klage aus unlauterem
Wettbewerb wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1.- a) Der Individualisierung einer Ware zum Zwecke, sie als das Produkt eines
bestimmten Herstellers zu charakterisieren, dient vorab das Markenzeichen. An
diesem besteht kraft der ihm durch das Gesetz zuerkannten Ausschliesslichkeit
ein Individualrecht seines Inhabers. Die Marke ist eine Erscheinungsform von
dessen wirtschaftlicher Persönlichkeit und geniesst als solche den Schutz, den
das Recht der Persönlichkeit zuteil werden lässt. Der Inhaber der Marke kann
auf Grund ihres Bestehens allein jedem Konkurrenten den Gebrauch desselben
oder eines ihm ähnlichen Zeichens verbieten. Bei der Marke hat man es deshalb
mit der höchsten, für den Produzenten günstigsten Kennzeichnungsstufe zu tun.
b) Wer seine Ware aus irgendeinem Grunde nicht markenrechtlich schützen lassen
will, kann sie - oder wenigstens ihre Verpackung - aber auch bloss originell
ausstatten. Wie die Marke, so verschafft auch die originelle Ausstattung ihrem
Schöpfer ein Individualrecht. Denn auch sie gehört um ihrer Originalität
willen zu

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den Kennzeichengütern der wirtschaftlichen Persönlichkeit. Dagegen ist ihr
Schutz schwächer als derjenige der Marke. Er kann nur im Rahmen des Verbots
des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 48 OR gewährt werden.
Voraussetzung ist somit eine Verletzung oder mindestens Gefährdung des
Individualrechts durch Machenschaften eines Konkurrenten, die gegen Treu und
Glauben verstossen. Das trifft vorab dann zu, wenn infolge Nachahmung der
originellen Ausstattung die Gefahr einer Verwechslung der beidseitigen
Produkte und damit eine Beeinträchtigung des Urhebers der Ausstattung in
seiner Geschäftskundschaft hervorgerufen wird. Im Vordergrund steht also hier
die durch die Nachahmung geschaffene Gefahr einer Verwechslung der beiden
Konkurrenzprodukte.
c) Verzichtet ein Produzent sogar auf eine originelle Ausstattung seiner Ware
oder ihrer Verpackung, so wird ihm zwar nach der neuesten Rechtsprechung des
Bundesgerichts der Ausstattungsschutz unter dem Gesichtspunkte des Art. 48 OR
nicht mehr schlechthin versagt, wie dies nach der früheren Praxis der Fall
gewesen war, die ein Individualrecht nur beim Vorliegen einer originellen
Ausstattung anerkannt hatte. Dagegen setzt die Erwerbung eines
Individualrechts an einer nicht originellen Ausstattung voraus, dass diese
sich im Verkehr durchgesetzt hat als Hinweis auf denjenigen, der sie als sein
Kennzeichen in Anspruch nimmt. Es muss erwiesen sein, dass ein nicht
unerheblicher Teil der in Frage kommenden Verkehrskreise sich daran gewöhnt
hat, die Ware des ersten Herstellers wegen ihrer zwar nicht originellen, aber
immerhin doch noch kennzeichnenden Ausstattung mit einer bestimmten - und zwar
immer derselben - Herkunftsstätte in Verbindung zu bringen (BGE 69 II 295 ff.
und dort erwähnte Entscheide und Literatur). Der Hinweis muss überdies einen
bestimmten Intensitätsgrad erreicht haben. Die Ausstattung muss so sehr zum
Kennzeichen für das Produkt des ersten Herstellers geworden

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sein, dass der Artikel ohne nähere Prüfung, lediglich auf Grund der
Ausstattung, als Erzeugnis des betreffenden Herstellers hingenommen wird. Nur
unter dieser Voraussetzung darf der Ausstattung trotz mangelnder Originalität
Verkehrsgeltung zuerkannt werden. Es genügt somit nicht, wenn die beteiligten
Verkehrskreise vielleicht auf den ersten Blick geneigt sind. auf eine
bestimmte Herkunftsstätte zu schliessen. vor einem Erwerb sich aber noch eine
nähere Prüfung vorbehalten; denn dann wird die Ware eben nicht auf Grund der
Ausstattung schlechthin als die eines ganz bestimmten Produzenten hingenommen.
Im Gegensatz zu der originellen Ausstattung liegt also bei der nicht
originellen das Hauptgewicht nicht auf der Frage der Verwechselbarkeit,
sondern auf derjenigen der Verkehrsgeltung. Bei der originellen Ausstattung
besteht das Individualrecht kraft der Originalität. Es genügt daher der
Nachweis der Verwechslungsgefahr für den Tatbestand des unlauteren
Wettbewerbs. Bei der nicht originellen Ausstattung reicht die
Verwechselbarkeit allein noch nicht hin. Es muss darüber hinaus noch die
Verkehrsgeltung im oben genannten Sinne dargetan sein. Fehlt diese, so stellt
selbst eine sklavische Nachahmung der Ausstattung keinen unlauteren Wettbewerb
dar, da kein Individualrecht besteht, das verletzt werden könnte. Ist aber die
Verkehrsgeltung nachgewiesen, so ist damit zugleich dargetan, dass jede gleich
ausgestattete Ware eines andern mit derjenigen des ersten Ausstatters
verwechselbar ist. Insofern ist also die Verwechslungsgefahr der
Verkehrsgeltung inhärent und bedarf nicht noch eines besonderen Nachweises.
Lediglich bei nicht völliger Gleichheit der Ausstattung kann sich dann noch
fragen, ob nicht die Verwechselbarkeit deswegen entfalle.
d) Als beteiligte Verkehrskreise im Sinne der vorstehenden Ausführungen kommen
vorwiegend oder gar ausschliesslich die Verbraucher in Betracht. Der Händler
scheidet im allgemeinen aus, weil er der Gefahr der

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Verwechslung ähnlicher Ausstattungen infolge seiner Branchekenntnis nicht so
leicht erliegt (so auch das deutsche Reichsgericht in GRUR 1937 S. 704). Die
Kenntnisse und Auffassungen der allein massgebenden Verbraucher können jedoch,
weil ihre Zahl zu gross ist, nicht mit genügender Sicherheit unmittelbar
erfasst werden. Der Richter wird daher im allgemeinen darauf angewiesen sein,
diejenigen zu befragen, die mit dem letzten Verbraucher die engste Berührung
haben, und das sind die Vertreter des Detailhandels. Auf diesem Wege kommt man
somit gleichwohl zu einer Einvernahme der Händler. Diese sind indessen nicht
über ihre eigenen Auffassungen hinsichtlich der Verwechselbarkeit,
Kennzeichenkraft, Täuschung oder Verkehrsanerkennung zu befragen, sondern
vielmehr über ihre Erfahrungen mit der Kundschaft, auf deren Anschauungen es
ankommt (Vgl. hiezu MENZEL, Beweisführung und Beweiswertung in Fragen der
Anschauung des Verkehrs, in GRUR 1938 S. 491 ff.).
2.- a) Im vorliegenden Falle entbehren die hellen Randstreifen, welche der
Kläger auf der Oberseite seiner Splitkeinskis anbringt, zweifellos der
Originalität. Ein Anspruch darauf, dass ein anderer Skifabrikant sie nicht
ebenfalls verwende, besteht somit von vorneherein nur, wenn sie im eingangs
dargelegten Sinne Verkehrsgeltung zugunsten der Produkte des Klägers erlangt
haben.
Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht. Allein aus den tatsächlichen
Feststellungen, die sie getroffen hat, ist ersichtlich, dass sie von einer
unzutreffenden Auffassung des Begriffes der Verkehrsgeltung ausgegangen ist.
Auf Grund der Aussagen einer Anzahl von Detailhändlern der Skibranche, die sie
in richtiger Weise über ihre Erfahrungen mit der Käuferschaft befragt hat, ist
die Vorinstanz nämlich zum Schlusse gelangt, dass der Durchschnittskäufer beim
Kaufe eines Skis keineswegs nur auf den hellen Randstreifen abstelle. Er sehe
nicht jeden so ausgestatteten Ski schlechthin als Splitkeinski des Klägers an,
sondern ziehe vielmehr weitere Erkundigungen über die Identität des Produktes
ein. Sodann

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hat die Vorinstanz einzelne Verbraucher einvernommen, vorab Skilehrer und
bekannte Skifahrer. Dabei hat sich ergeben, dass diese Kategorie von
Verbrauchern, die Spezialisten sind, sich zwar vielleicht auf den ersten
Blick, auf Distanz, täuschen lassen, dass auch sie indessen ohne nähere
Prüfung nichts Entscheidendes unternehmen.
Diese Feststellungen der Vorinstanz, die das Ergebnis einer nicht gegen
bundesrechtliche Bestimmungen verstossenden Beweiswürdigung darstellen, sind
für das Bundesgericht nach Art. 81 OG verbindlich. Entgegen der Ansicht des
Klägers ist es eine rein tatsächliche Frage, ob ein Ski mit weissen
Randstreifen vom massgebenden Publikum ohne nähere Prüfung als Produkt des
Klägers hingenommen werde, ob mit andern Worten diese Ausstattung
Verkehrsgeltung zugunsten des Klägers erlangt habe. Diese Frage ist sorgfältig
zu trennen von derjenigen der Verwechselbarkeit zweier Ausstattungen, die nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Rechtsfrage zu behandeln ist (BGE 69
II 205 ff). Denn während die letztere Frage an Hand von überprüfbaren
Erfahrungssätzen zu entscheiden ist, handelt es sich bei der ersteren darum,
die konkreten Verhältnisse in Bezug auf einen ganz bestimmten Artikel zu
ermitteln.
b) Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich in rechtlicher Hinsicht,
dass der in Frage stehenden Ausstattung die vom Kläger behauptete
Verkehrsgeltung nicht zukommt. Denn die massgebenden Verkehrskreise schliessen
aus der Ausstattung nicht schlechthin, sondern gewissermassen nur vorläufig
auf einen bestimmten Hersteller, um dann vor der definitiven Entscheidung noch
eine nähere Prüfung vorzunehmen, bezw. sich aufklären zu lassen.
Geht man vom richtigen Begriff der Verkehrsgeltung aus, so erweist sich auch
die Auffassung des Klägers als unstichhaltig, es sei nicht erforderlich, dass
der Irrtum des Käufers auch im Laden noch anhalten müsse. Die Verwechslung,
die den Käufer in den Laden führt, ist eben noch nicht entscheidend, weil sie
nicht den Kaufsentschluss

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zu veranlassen vermag, in dessen gleichsam automatischer Auslösung das Wesen
der Verkehrsgeltung liegt. Auch hier vermengt der Kläger die Frage der
Verkehrsgeltung mit derjenigen der Verwechslungsgefahr. Seine Ausführungen
über die letztere, sowie darüber, wie weit die Kognitionsbefugnis des
Bundesgerichtes in Bezug auf sie reiche, treffen zwar an sich zu, gehen aber
an der Sache vorbei. Mangels Verkehrsgeltung stellt sich die Frage der
Verwechslungsgefahr in diesem Sinne überhaupt nicht mehr.
Die Verkehrsgeltung wird auch nicht erstellt dadurch, dass nach den
Feststellungen der Vorinstanz bisweilen oberflächliche Käufer der Täuschung
erliegen und No-splitskis erwerben im Glauben, es handle sich um das Produkt
des Klägers. Ebenso ist ohne Bedeutung, dass gelegentlich unseriöse Händler
durch absichtliche Täuschung der Käufer die Aufklärung des primär vorhandenen
Irrtums verhindern. Denn Fälle der einen wie der andern Art bilden nach der
wiederum verbindlichen Feststellung der Vorinstanz seltene Ausnahmen. Sie
können also selbstverständlich nicht einen erheblichen Teil der beteiligten
Verkehrskreise ausmachen, wie dies für die Annahme der Verkehrsgeltung
erforderlich wäre.
Der Kläger glaubt die Feststellung der Vorinstanz über die Seltenheit der
Täuschung der Käufer durch die Verkäuferschaft anfechten zu können. Er ist der
Meinung, die Frage, ob die Käufer in den Läden regelmässig über die
Verschiedenheit der Produkte aufgeklärt werden, sei keine tatbeständliche,
Feststellung, sondern beruhe auf einem vom Bundesgericht überprüfbaren
Erfahrungssatz. Diese Ansicht ist jedoch irrtümlich. Die Feststellungen der
Vorinstanz betreffen vielmehr tatsächliche Vorgänge in einer bestimmten
Branche, in der sich das Bundesgericht keine eigenen Kenntnisse anmassen darf,
die es dem Ergebnis einer sorgfältigen kantonalen Beweiswürdigung
entgegensetzen könnte.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 48 [1]

[1] Abrogé par l'art. 21 al. 1 de la LF du 30 sept. 1943 sur la concurrence déloyale, avec effet au 1er mars 1945 (RS 2945).