BGE-70-I-216

S. 216 / Nr. 47 Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 70 I 216

47. Urteil vom 18. Dezember 1944 i. S. G. gegen Regierungsrat des Kantons
Unterwalden nid dem Wald.

Regeste:
Willkürliche Verweigerung der Bewilligung dafür, dass ein im Ehebruch
erzeugtes Kind, das in die Hausgemeinschaft des verheirateten Vaters
aufgenommen wird, dessen Namen annimmt (ZGB Art. 30).
Refus arbitraire d'autoriser un enfant adultérin à prendre le nom de son père
dans le ménage duquel il est accueilli (art. 30 CC).
Rifiuto arbitrario d'autorizzare un figlio adulterino a prendere il nome di
suo padre, il quale l'ha accolto nella sua economia domestica.

A. - M. «. ist im Jahre 1935 als aussereheliches Kind der A. G. von Beckenried
(Kt. Nidwalden) geboren worden. Er hat seit der Geburt in der Familie seines
Vaters M. P. von St. Ursen (Kt. Freiburg) Aufnahme gefunden. In dieser Familie
befinden sich noch zwei eheliche Kinder. Die Mutter des M. G. hat sich im
Jahre 1941 verheiratet und kümmert sich nicht um ihr aussereheliches Kind.
Dieses steht unter Vormundschaft. Früher wurde diese von der Amtsvormundschaft
Basel-Stadt, heute wird sie von der Amtsvormundschaft Arlesheim geführt.
Am 13. November 1939 stellte die Amtsvormundschaft Basel-Stadt, namens des
Kindes M. G., beim Regierungsrat des Kantons Nidwalden das Gesuch, es sei dem
Kinde zu gestatten, an Stelle des Familiennamens G. den Namen P. zu führen.
Mit Entscheid vom 2. Januar 1940 lehnte der Regierungsrat das Gesuch ab und
zwar aus folgenden Gründen: Es möge sein, dass das Gesuch unter den

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gegenwärtigen Verhältnissen begründet sei. Doch stehe die Bewilligung völlig
im Ermessen des Regierungsrates. Dieser komme nach Würdigung aller Umstände
zur Ablehnung des Gesuches. Das Kind M. G. «gehöre», seiner Mutter, die die
elterliche Gewalt über dasselbe «ausübe, bezw. ausüben könnte» und jederzeit
berechtigt sei, es zu sich zu nehmen. Wenn dies eintreten sollte, wäre ihm die
Namensänderung hinderlich. Es sei auch anzunehmen, dass die Mutter mit einer
Namensänderung nicht einverstanden sei.
Als die Amtsvormundschaft Arlesheim am 19. August 1944 das
Namensänderungsgesuch erneuerte, wies der Regierungsrat das Gesuch durch
Entscheid vom 11./15. September 1944 wiederum ab unter Hinweis darauf, dass
die Armenverwaltung Beckenried die Führung des Familiennamens P. grundsätzlich
ablehne, «weil es sich um ein Kind männlichen Geschlechts handelt».
Auf eine Anfrage der Amtsvormundschaft Arlesheim bemerkte der Regierungsrat,
dass für die Abweisung des Gesuches die gleichen Erwägungen massgebend gewesen
seien wie im Jahre 1940.
B. - Mit staatsrechtlichem Rekurs stellt die Amtsvormundschaft Arlesheim,
namens des Kindes M. G. und mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, den
Antrag: Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Nidwalden wegen
Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben und dem Kinde M. G. die nachgesuchte
Namensänderung zu bewilligen.
Die Begründung lässt sich folgendermassen zusammenfassen: Das Kind M. G. werde
bei seinem Vater M. P. in jeder Beziehung gut gehalten und recht erzogen. Es
habe bei ihm ein dauerndes Heim gefunden, gelte als zur Familie gehörig, wisse
nicht, dass es ein aussereheliches Kind sei, und werde mit dem Familiennamen
P. benannt. Es sei daher vollauf gerechtfertigt, wenn sich der Vater des
Kindes und dessen Ehefrau darum bemühen, dem Kinde ihren Familiennamen P. zu
verleihen. Die aussereheliche Mutter bekümmere sich seit Jahren nicht mehr

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um ihr Kind, sei heute verehelicht und führe daher auch nicht mehr den
Familiennamen G. Eine Zustimmung der Mutter zur Namensänderung sei nicht
notwendig, da sie nicht die elterliche Gewalt besitze. Beim Vorliegen eines
wichtigen Grundes müsse die Namensänderung bewilligt werden. Im vorliegenden
Falle seien die Voraussetzungen vorhanden, unter denen nach der konstanten
Praxis der Behörden eine Namensänderung bewilligt werde. Eine andere
Möglichkeit, um dem Kinde den Familiennamen des Vaters zu geben (Adoption,
Anerkennung mit Standesfolgen), bestehe nicht. Der angefochtene Entscheid
bedeute eine Rechtsverweigerung, da er sich den überzeugenden wichtigen
Motiven, die für eine Namensänderung sprechen, verschliesse.
C. - Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden beantragt die Abweisung des
Rekurses und führt zur Begründung aus: Gemäss Art. 30 ZGB «könne» die
Regierung des Heimatkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen,
wenn wichtige Gründe dafür vorliegen. Die Bewilligung liege daher selbst beim
Vorliegen wichtiger Gründe im freien Ermessen der Regierung. Daraus, dass der
Gesetzgeber die Befugnis zur Namensänderung dem Regierungsrat des
Heimatkantons zugewiesen habe, müsse gefolgert werden, dass eine
Namensänderung auch nach den Gesichtspunkten der Heimat, der Geschlechterkunde
und der Bürgerrodel zu prüfen sei. Im Kanton Nidwalden gebe es keinen Bürger
mit dem Namen P. Dieser Name sei welschen Ursprungs und stamme aus dem Kanton
Freiburg. Mittels der Namensänderung würde die angestammte Herkunft des G.
ohne wichtigen Grund versteckt. Jedermann nehme nach dem Klang und der
Schreibweise des Namens P. an, der Träger sei «kein Urschweizer aus einem
Jahrhunderte alten Geschlecht», sondern bestenfalls ein Neubürger welschen
Ursprungs. Der Regierungsrat erachte es als seine «vornehme Pflicht», «die
sozusagen seit Bestehen der Eidgenossenschaft eingebürgerten ehrwürdigen
Geschlechter unseres Kantons zu erhalten und sie nicht

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mit fremdtönenden, welschen Namen zu mischen und zu fälschen». Wer aus einem
so alten Nidwaldner Geschlecht stamme, habe auch einen Nidwaldner Namen zu
tragen und sein Name habe «urschweizerisch» zu klingen, besonders wenn es sich
um einen männlichen Gesuchsteller handle, da hiebei auch das Armenbürger und
Korporationsrecht in Betracht falle,-Rechte, die ein Neubürger nie erhalte.
Zudem handle es sich nicht um den Fall, dass ein aussereheliches Kind vom
spätern Ehemann seiner Mutter in die Hausgemeinschaft aufgenommen werde. Der
Pflegevater P. besitze zwei eheliche Kinder und sei daher nie in der Lage, M.
G. zu adoptieren. In der Schule, im Militär, auf dem Arbeitsplatz, bei der
Verheiratung müsste ein P., der sich als Nidwaldner Bürger vorstellen würde,
zu Weiterungen und Geschwätz Anlass geben. Die Nachforschung nach seiner
ausserehelichen Geburt würde direkt provoziert. Diese Schwierigkeiten, denen
ein P. aus Nidwalden ausgesetzt wäre, könnten sogar mit der Zeit zu einer
untragbaren Belästigung des Gesuchstellers führen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da der staatsrechtliche Rekurs rein kassatorische Funktion hat, kann das
Bundesgericht auf den Antrag des Rekurrenten nur eintreten, soweit er die
Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt.
2.- Nach Art. 30 ZGB kann die Änderung des Namens einer Person von der
Regierung ihres Heimatkantons bewilligt werden, wenn wichtige Gründe dafür
vorliegen. Die Behörde hat dabei-gemäss Art. 4 ZGB-nach Recht und Billigkeit
zu entscheiden. Sie kann also nicht, wie der Regierungsrat des Kantons
Nidwalden anzunehmen scheint, nach freiem Belieben die Änderung bewilligen
oder nicht. Immerhin ist die Prüfung, ob die für eine Namensänderung
vorgebrachten Gründe wichtig im Sinne des Gesetzes sind, eine Ermessensfrage.
Das Bundesgericht kann daher gegenüber einer Verneinung dieser Frage nur

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dann wegen Rechtsverweigerung einschreiten, wenn der Standpunkt der Behörde
mit einem Urteilen nach pflichtgemässem Ermessen und nach Billigkeit
schlechthin unvereinbar ist, d. h. wenn die Wichtigkeit der vom Gesuchsteller
vorgebrachten Gründe absolut einleuchtend ist und die Behörde nur deshalb zur
Abweisung des Gesuches gelangte, weil sie sich von Gründen leiten liess, die
ganz offensichtlich keine oder doch keine entscheidende Rolle spielen durften
(nicht publizierte Entscheide des Bundesgerichts i. S. Autenrieth vom 14. Juli
1915, Erw. 2; i. S. Baumgartner vom 7. Mai 1920; i. S. Fehlbaum vom 23.
Dezember 1931; i. S. Pouritz vom 10. Mai 1935, Erw. 2).
3.- Ganz allgemein anerkannt ist in der schweizerischen Literatur und Praxis
der Grundsatz, dass einem ausserehelichen Kinde, um den Makel der unehelichen
Geburt möglichst zu verdecken, die Namensänderung durch Anpassung des Namens
an die Familie der Pflegeeltern zu gestatten ist, wenn beide Pflegeeltern
damit einverstanden sind, das Pflegschaftsverhältnis dauernder Natur ist, im
Interesse des Kindes liegt und auch keine Möglichkeit besteht, diese Anpassung
auf andere Weise (Adoption oder Anerkennung unter Standesfolgen) vorzunehmen
(vgl. EGGER, Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. Art. 30 Note 6; Zeitschrift für
Zivilstandswesen, Jahrg. 1934, S. 153; KOLLBRUNNER, Die Namensänderung, Berner
Diss. 1933, S. 33/4, S. 74). Alle diese Voraussetzungen sind im vorliegenden
Falle erfüllt. Nicht nur der aussereheliche Vater M. P., sondern auch seine
Ehefrau ist mit der nachgesuchten Namensänderung einverstanden. Die
Zustimmungserklärung der beiden Pflegeeltern liegt unbestrittenermassen beim
Regierungsrat Nidwalden. Nach der Erklärung der zuständigen
Vormundschaftsbehörde muss die familiäre Bindung als dauernd gelten; sie
besteht seit der Geburt des Kindes, also schon über 9 Jahre und liegt
zweifellos in seinem Interesse. Nach der unbestrittenen Darstellung der
Amtsvormundschaft wird das Kind in

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der Familie des ausserehelichen Vaters in jeder Beziehung gut gehalten und
recht erzogen. Es wächst mit den beiden ehelichen Kindern, wie ein
Geschwister, auf, gilt als zur Familie gehörig und wird schon heute mit dem
Familiennamen P. benannt. Die Anpassung an die Familie des ausserehelichen
Vaters kann auch weder durch Adoption noch durch Anerkennung mit Standesfolgen
erfolgen. Eine Adoption ist ausgeschlossen, da M. P. auch eheliche Kinder hat.
Einer Anerkennung unter Standesfolgen steht Art. 304 ZGB entgegen.
Gewöhnlich kommt der erwähnte Grundsatz zur Anwendung, wenn das aussereheliche
Kind in die Hausgemeinschaft des spätern Ehemanns der Mutter aufgenommen wird.
Es besteht aber kein vernünftiger Grund, diesem Falle nicht gleichzustellen
den - freilich in der Praxis viel seltenern - Fall, dass der aussereheliche,
verheiratete Vater mit Zustimmung seiner Ehefrau das aussereheliche Kind in
die Hausgemeinschaft aufnimmt. Eine Zustimmung der ausserehelichen Mutter ist,
wenn sie - wie im vorliegenden Fall - weder Inhaberin der elterlichen Gewalt
noch Vormünderin ist, nicht notwendig. Immerhin ist es wünschenswert, dass der
Regierungsrat der ausserehelichen Mutter, selbst wenn sie sich seit Jahren um
das Kind nicht bekümmert hat, Gelegenheit gibt, Einwendungen gegen die
Namensänderung zu erheben.
4.- Im vorliegenden Falle ist aber nicht nur die Wichtigkeit der vom
Gesuchsteller für die Namensänderung vorgebrachten Gründe absolut einleuchtend
und in der Praxis ganz allgemein anerkannt, sondern die Gründe, von denen sich
der Regierungsrat leiten liess, durften auch bei der Beurteilung des Gesuches
keine oder doch keine entscheidende Rolle spielen. Ohne weiteres klar ist,
dass die im angefochtenen Entscheide gegebene Begründung, das Gesuch sei schon
wegen des männlichen Geschlechts des Gesuchstellers abzuweisen, unhaltbar ist.
Das Institut der Namensänderung besteht für beide Geschlechter. Nicht
einzusehen ist auch, welch schutzwürdiges Interesse der

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Kanton Nidwalden und die Gemeinde Beckenried daran haben können, dass in ihren
Bürgerrodeln nur alte urschweizerische Geschlechternamen stehen. Entscheidend
ist hier das Interesse des Kindes; dieses verlangt gebieterisch die
Namensänderung, da damit bewirkt wird, dass nicht durch einen Familiennamen,
der von demjenigen der Geschwister abweicht, ständig auf die aussereheliche
Abstammung hingewiesen wird. Ein ernsthafter Nachteil kann dem Kinde daraus
nicht erwachsen, dass der Name P. nicht auf ein nidwaldnerisches, sondern ein
freiburgisches Bürgerrecht hinzuweisen scheint. Mag auch vielleicht der eine
oder andere, der vom nidwaldnerischen Bürgerrecht des M. P. Kenntnis erhält,
Nachforschungen anstellen, weshalb ein P. im Kanton Nidwalden heimatberechtigt
ist, so kann es sich hiebei doch nur um ganz seltene Ausnahmen handeln, zumal
heute infolge der Einbürgerungen die meisten Bürgerrodel fremdklingende Namen
enthalten. Umgekehrt aber würde bei Nichtbewilligung der Namensänderung
dadurch, dass der Gesuchsteller einen andern Namen als die mit ihm
aufwachsenden Kinder des M. P. führen müsste, die uneheliche Geburt ständig
für jedermann leicht erkennbar sein. Sollte übrigens nach Beendigung des
Pflegschaftsverhältnisses der Sohn M. P.. oder dessen Nachkommen - was kaum
anzunehmen ist - ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass ihr
Familienname dem nidwaldnerischen Bürgerrecht angepasst wird, so besteht immer
noch die Möglichkeit, ihnen wieder zu gestatten, den Familiennamen G. zu
führen.
5.- Der angefochtene Entscheid ist daher als willkürlich aufzuheben. Nicht nur
zulässig, sondern wünschenswert ist es, dass der Regierungsrat vor dem neuen
Entscheid der ausserehelichen Mutter des M. G. Gelegenheit gibt, Einwendungen
gegen die Namensänderung zu erheben. Sollte die Mutter aber nicht dartun
können, dass die Voraussetzungen, unter denen nach den obigen Ausführungen die
Namensänderung zu gestatten ist, nicht vorliegen (also dass z. B. nicht
angenommen werden könne,

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das Pflegeverhältnis werde noch längere Zeit andauern), so muss das von der
Amtsvormundschaft Arlesheim, namens des M. G., gestellte Gesuch bewilligt
werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und demgemäss der
Entscheid des Regierungsrates des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 11.
September 1944 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 48. - Voir aussi no 48.