S. 140 / Nr. 33 Handels- und Gewerbefreiheit (f)

BGE 70 I 140

33. Arrêt du 10 mai 1944 dans la cause Aebischer et consorts contre le canton
de Fribourg.

Regeste:
Liberté du commerce et de l'industrie: Les cantons ne peuvent obliger les
coiffeurs à se munir d'une patente pour l'exercice indépendant de leur
profession.
Gewerbefreiheit. Die Kantone dürfen die Ausübung des Coiffeurgewerbes nicht
von einer Polizeierlaubnis (Patent) abhängig machen.
Libertà di commercio e d'industria: i cantoni non possono obbligare i
parrucchieri a munirsi d'una patente per l'esercizio indipendente della loro
professione.

A. ­ Le 3 février 1944, le Grand Conseil du canton de Fribourg, donnant suite
à un voeu exprimé par un certain nombre de maîtres coiffeurs établis dans le
canton, a promulgué une loi concernant la profession de maître coiffeur, qui a
été publiée dans la Feuille officielle du canton de Fribourg, numéro du 12
février 1944. Cette loi oblige les inaîtres coiffeurs, c'est-à-dire les
personnes qui exploitent à leur compte un salon de coiffure dans le canton de
Fribourg à se munir d'une patente délivrée par la Direction de l'intérieur,
Département de l'industrie et du commerce (art. 1 et 2). Elle prévoit que,
pour obtenir la patente, le requérant doit:
1. Etre une personne physique (art. 3),
2. Etre titulaire du diplôme fédéral de maîtrise (art. 3),
3. Avoir l'exercice des droits civils et civiques (art. 4),

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4. N'avoir pas été condamné pour délit grave et jouir d'une bonne réputation
(art. 4),
5. N'être pas atteint d'une maladie comportant un danger pour le public.
Les personnes qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi, exploitent, depuis
moins de deux ans, un salon de coiffure sans avoir de diplôme fédéral de
maîtrise doivent obtenir le diplôme dans un délai de deux ans (art. 9). Lors
du décès d'un maître coiffeur, sa patente peut être transférée à sa veuve à
condition que celle-ci ait à son service une personne remplissant les
conditions fixées pour l'obtention de la patente (art. 5). La loi prévoit en
outre que le salon de coiffure doit satisfaire aux exigences de l'hygiène et
que le salon à l'étage doit être séparé du logement et avoir une entrée
distincte (art. 6).
R. ­ Le 8 mars 1944, Aebischer, Bulliard, Florio, Geinoz, Jonin et Müller ont
formé un recours de droit public contre la loi précitée, dont ils demandent
l'annulation pour violation des art. 31 et 4 CF notamment. Les recourants
argumentent en bref comme suit:
La loi du 3 février 1944 est contraire à l'art. 31 CF dans presque toutes ses
parties; en tout cas ses dispositions vont au-delà de ce qui est admissible
selon l'art. 31 lit. e. Il résulte de l'art. 5, selon lequel la patente d'un
maître coiffeur décédé peut être transférée à sa veuve, que cette patente
constitue une véritable concession, ce qui n'est pas admissible du point de
vue de l'art. 31. Mais cette disposition est aussi violée si l'on considère la
patente comme une simple autorisation de police, car l'autorisation ne peut
être exigée, selon l'art. 31 lit. e, que dans les cas où l'exercice d'une
profession donnée justifie une surveillance dans l'intérêt de l'ordre public
ou pour empêcher les procédés déloyaux propres à tromper le consommateur. Tel
n'est pas le cas de la profession de coiffeur, dont l'exercice n'a jamais
donné lieu à des plaintes de cet ordre.
Les différentes conditions auxquelles la loi a subordonné

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l'obtention de la patente sont aussi contraires à l'art. 31:
a) On ne voit pas pourquoi l'Etat interdirait aux personnes morales, aux
sociétés en nom collectif ou en commandite ou à une hoirie d'exploiter un
salon de coiffure. Les enfants mineurs d'un coiffeur décédé pourraient, aussi
bien que sa veuve, continuer l'exploitation du salon sous la surveillance d'un
tuteur. Et si certaines raisons peuvent justifier le refus de la patente
d'auberge aux personnes morales, les mêmes raisons n'existent pas pour la
profession de coiffeur.
b) Il ne se justifie pas non plus d'exiger la possession du diplôme fédéral de
maîtrise. Les examens prévus pour l'obtention de ce diplôme sont difficiles;
ils portent sur des branches qui ne sont plus nécessaires pour l'exercice du
métier. Dans le canton de Fribourg, il n'y a que trois coiffeurs établis qui
les aient passés. Trois autres s'y sont présentés, mais ont échoué.
c) L'exigence de la capacité civile va manifestement au delà de ce qu'autorise
l'art. 31 lit. e. Du point de vue de la police, il n'y a pas de raison
d'empêcher un jeune homme qui a terminé sa formation professionnelle avant sa
majorité ou un interdit de gagner sa propre vie et celle de sa famille par
l'exercice indépendant de son métier. Il est aussi douteux qu'une simple loi
administrative puisse attribuer au défaut de capacité des effets que ne
connaît pas le droit civil et que le législateur cantonal puisse créer une
telle loi sans se heurter à la force dérogatoire du droit fédéral.
d) C'est le droit fédéral qui détermine les conséquences qu'emporte la perte
des droits civiques et il est douteux qu'un canton puisse y attacher
l'interdiction d'exercer une profession, s'agissant surtout de la profession
de coiffeur dont l'exercice n'emporte pas de dangers spéciaux pour les
clients. Si des qualités morales peuvent être exigées à bon droit dans
certaines professions, on ne saurait raisonnablement admettre que tel soit le
cas de la profession de coiffeur.

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e) En interdisant à un coiffeur condamné pour un délit grave d'exercer sa
profession d'une manière indépendante, le législateur fribourgeois lui fait
infliger une peine accessoire par une autorité administrative. Or, une telle
interdiction ne peut être prononcée que par le juge en vertu de l'art. 54

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 54 - Ist der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen, dass eine Strafe unangemessen wäre, so sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab.

CP.
f) L'art. 31 lit. e ne donne pas non plus au législateur cantonal pouvoir
d'interdire l'exercice indépendant de leur profession aux coiffeurs atteints
d'une maladie dangereuse pour le public. Cette interdiction viole en outre le
principe de l'égalité devant la loi, car elle ne s'applique pas aux autres
professions dont l'exercice comporte un contact corporel entre le maître ou
l'ouvrier et le client.
g) Les exigences hygiéniques touchant la disposition des locaux et
spécialement des salons à l'étage violent aussi le principe de l'égalité
devant la loi, d'autant plus qu'au cours des débats devant le Grand Conseil on
a déclaré qu'elles ne seraient pas appliquées sévèrement à la campagne ­ où
elles seraient précisément de la plus grande utilité. Quant à l'obligation de
séparer les locaux à l'étage du logis occupé par le maître coiffeur, on ne
saurait la justifier par aucun motif raisonnable.
La disposition (art. 9) qui oblige les maîtres coiffeurs établis depuis moins
de deux ans lors de l'entrée en vigueur de la loi à acquérir le diplôme
fédéral de maîtrise dans un délai de deux ans viole tout particulièrement
l'art. 4 CF. Elle le viole en particulier du fait qu'elle a force rétroactive,
car les recourants se sont installés comme patrons coiffeurs sous un régime
légal dont ils remplissaient toutes les exigences. L'art. 9, enfin, atteint
d'une manière particulièrement sensible les jeunes maîtres qui devront
abandonner leur commerce chèrement acheté afin de se préparer aux examens de
maîtrise.
C. ­ Le canton de Fribourg conclut au rejet du recours. Son argumentation se
résume comme suit:
La loi du 3 février 1944 a été promulguée à la demande des maîtres coiffeurs
pour assainir la profession et faire

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respecter les règles de l'hygiène. L'Association des ouvriers coiffeurs
s'était aussi déclarée en faveur de la loi. Du reste, des 158 coiffeurs
établis dans le canton de Fribourg seuls les six recourants s'y opposent,
parmi lesquels Florio, qui n'a jamais subi l'examen de fin d'apprentissage et
n'a dès lors pas qualité pour recourir.
L'assujettissement de la profession de coiffeur à l'autorisation obligatoire
rentre parmi les mesures autorisées par l'art. 31 lit. e CF. Il est compatible
avec la liberté du commerce, car il est justifié par l'intérêt public: La loi
du 3 février 1944 ne sert pas des intérêts économiques, mais l'ordre public.
Les conditions auxquelles l'obtention de la patente est subordonnée touchent
la moralité et la santé du requérant, ses connaissances professionnelles et
l'hygiène des locaux de travail. Elles tendent donc à protéger le public et
sont particulièrement justifiées, s'agissant des coiffeurs qui entrent en
contact physique étroit avec leur clientèle.
a) Il est dans l'intérêt public que seule une personne physique soit
responsable de l'exploitation. En revanche, l'intérêt public n'exige pas que
le patron dirige l'affaire pour son propre compte; il peut la diriger par
exemple pour le compte d'une personne morale qui ne remplit pas les conditions
voulues pour obtenir la patente.
b) La possession du diplôme fédéral de maîtrise protège le public aussi bien
que les coiffeurs de la concurrence déloyale. En effet, on suppose que celui
qui exploite un salon de coiffure n'est pas un simple ouvrier, mais un maître
et il est dès lors logique d'exiger la possession du diplôme fédéral de
maîtrise introduit par la loi fédérale sur la formation professionnelle du 26
juin 1930. L'examen de maîtrise n'est pas particulièrement difficile.
Actuellement treize parmi les coiffeurs établis dans le canton de Fribourg
l'ont passé. Le délai de deux ans accordé aux coiffeurs qui n'ont pas encore
leur diplôme suffit pour la préparation. Quant aux travaux de postiche, peu
usuels, on a institué des cours du soir, où on les enseigne. Les

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cantons de Vaud et de Neuchâtel ont établi des exigenees semblables, qui n'ont
pas donné lieu à des difficultés.
c) La protection du public exige que les mineurs ni les incapables ne soient
autorisés à exercer le métier de coiffeur; cette mesure devrait du reste être
étendue aux ouvriers, car il est dangereux pour le client d'être servi par un
employé atteint d'une maladie mentale ou adonné à l'alcool.
d) La loi vaudoise exige aussi que les coiffeurs aient l'exercice des droits
civiques. Pour l'exercice de la profession de coiffeur, plus que pour beaucoup
d'autres professions, la possession de certaines qualités physiques et morales
est d'une extrême importance.
e) Les condamnations subies pour délits graves excluent de beaucoup de
professions, où elles ont moins d'importance que pour la profession de
coiffeur. Elles excluent même du droit de se faire délivrer un permis de
chasse et de pêche.
f) Les coiffeurs qui entrent en contact physique avec leurs clients ne doivent
pas être atteints de maladies contagieuses.
g) De même, les exigences relatives à la disposition des locaux relèvent de
l'hygiène et des moeurs. Il n'est pas exact que la loi ne sera pas appliquée
strictement dans les régions rurales. Les recourants sont, à cet égard,
victimes d'un malentendu.
Les dispositions transitoires de l'art. 9 servent à faciliter à tout maître
coiffeur l'acquisition du diplôme fédéral de maîtrise. Elles tiennent en outre
compte des droits acquis de ceux qui exercent la profession d'une manière
indépendante depuis plus de deux ans. Ceux qui sont établis depuis longtemps
sont dans une situation particulière; le législateur a dû en tenir compte,
précisément pour ne pas s'exposer au reproche de traiter les intéressés d'une
manière inégale.

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Considérant en droit:
1. ­ ...
2. ­ Les recourants allèguent en premier lieu que le principe de la liberté du
commerce s'oppose à ce qu'on oblige les personnes qui veulent exercer la
profession de coiffeur d'une manière indépendante à se munir préalablement
d'une patente. Peu importe, disent-ils, que cette patente constitue une
concession ou une simple autorisation de police.
En l'espèce, la patente exigée par la loi fribourgeoise ne constitue pas une
concession, car le canton de Fribourg n'a évidemment pas entendu supprimer le
libre exercice de la profession de coiffeur pour le réserver aux personnes
qu'il autoriserait. Il a simplement voulu exiger que les coiffeurs se
munissent d'une patente à laquelle ils ont droit dès lors qu'ils remplissent
les conditions légales. La loi tend aussi à diminuer le nombre des personnes
qui exercent la profession d'une manière indépendante et à opérer un tri parmi
ces personnes. Mais le canton de Fribourg n'a pas entendu non plus établir un
numerus clausus. Sans doute, lors des débats devant le Grand Conseil, le
rapporteur, répondant à la question d'un député, a-t-il dit que si un maître
coiffeur prétendait s'établir dans un village où il existait déjà un coiffeur
rural, on ne lui accorderait la patente nécessaire que si la création d'un
salon de coiffure permanent se justifiait à cet endroit. Mais aucune
disposition de la loi ne confère à l'autorité le pouvoir de prendre une telle
décision. De même, on ne saurait conclure à l'existence d'une concession du
fait que la patente peut être transmise à la veuve d'un maître coiffeur,
d'autant moins que, dans ce cas, la titulaire doit prendre à son service un
employé qui remplisse les conditions légales auxquelles est subordonnée
l'obtention de la patente. Il est dès lors certain qu'il s'agit d'une simple
autorisation de police.
Cependant, une autorisation de ce genre ne peut être

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exigée que dans les cas visés par l'art. 31 lit. e CF, qui réserve «les
dispositions touchant l'exercice des professions commerciales et
industrielles», et précise que «ces dispositions ne peuvent renfermer rien de
contraire à la liberté de commerce et d'industrie». Il s'ensuit que l'on ne
peut contraindre ceux qui veulent exercer une profession donnée à se munir
d'une autorisation que si cette mesure se justifie par des motifs de police,
c'est-à-dire si elle est nécessaire pour protéger la sécurité, la moralité, la
santé, en un mot l'ordre public, pour maintenir la bonne foi commerciale ou
pour empêcher les procédés déloyaux propres à tromper le consommateur (RO 63 I
230). En tout cas, une telle obligation ne peut être justifiée par des raisons
de politique commerciale, elle ne doit pas, en particulier, servir à limiter
la libre concurrence.
L'intimé allègue dans son mémoire que l'exercice de la profession de coiffeur
ferait courir au public certains dangers, tant corporels que moraux, qui
proviendraient essentiellement du fait que le coiffeur entre en contact
physique étroit avec la clientèle, ce qui peut être dangereux s'il est
moralement dépravé, atteint d'une maladie mentale ou d'une affection
contagieuse. En outre, certains dangers corporels seraient créés par l'emploi
nécessaire d'appareils ou de substances dont l'application exige des qualités
et des connaissances spéciales. Mais rien, dans le rapport du Conseil d'Etat
au Grand Conseil relatif au projet de loi, ni dans la réponse au recours, ne
permet de croire que ces dangers soient particulièrement grands pour la
profession de coiffeur ou qu'on ne pourrait y parer par des mesures moins
graves que l'introduction de la patente (RO 52 I 227). L'intimé, du reste,
présente la loi du 3 février 1944 surtout sous son aspect de mesure
ressortissant à la police de santé et allègue qu'il s'agit avant tout
d'obliger les coiffeurs à exercer leur profession dans des conditions
d'hygiène satisfaisantes. Mais, sur ce point également, des mesures moins
graves que l'introduction de la patente suffiraient à assurer la surveillance

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nécessaire, d'autant plus que les règles touchant la disposition hygiénique
des locaux (art. 6) ne sont pas au nombre des conditions dont dépend
l'autorisation de police.
Au surplus, il ne suffit pas, pour protéger le public contre les dangers que
pourrait, à la rigueur, présenter l'exercice de la profession de coiffeur,
d'exiger que les titulaires d'un salon de coiffure se munissent d'une patente:
Les clients courent les mêmes dangers, qu'ils soient servis. par le patron
lui-même ou par un employé quelconque. Or la loi n'exige pas que les employés
présentent les mêmes garanties physiques, morales et professionnelles que les
patrons. Elle ne suffit donc pas même à la protection de l'intérêt public
qu'allègue l'intimé.
Enfin, il est clair que ce ne sont pas les motifs ressortissants à l'ordre
public et notamment à la police sanitaire qui ont été déterminants pour le
législateur fribourgeois. Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat dit
lui-même que la loi a aussi pour but de «régulariser» la profession de
coiffeur. Et il définit clairement la portée de cette «régularisation,» en
précisant que les coiffeurs ont demandé que leur profession fût réglementée
afin de porter remède à la pléthore des salons de coiffure. De ce point de
vue, la loi apparaît comme une mesure typique de politique commerciale et, à
ce titre, l'institution de la patente est incompatible avec l'art. 31 CF. De
plus, la loi servant à des fins inconstitutionnelles, il convient d'user d'une
prudence particulière, s'agissant de savoir si, dans la mesure où elles
servent à des fins de police (protection de la santé publique), les mesures
qu'elle institue sont compatibles avec l'art. 31 CF. En effet, il est certain
que l'application de la loi servira très largement à adoucir les effets de la
concurrence dans la profession et que cette fin risque d'avoir le pas sur les
autres. Dans ces conditions, il se justifiait notamment d'appliquer d'une
manière particulièrement stricte le principe posé par le Tribunal fédéral et
selon lequel les mesures touchant l'exercice

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des professions commerciales et industrielles (art. 31 lit. e CF) ne sont
admissibles que si le but qu'elles visent ne peut être atteint par d'autres
mesures d'un caractère moins grave (v. ci-dessus, Consid. 2, al. 4).
3. ­ Le principe même sur lequel toute la loi est fondée étant incompatible
avec l'art. 31 CF, le recours doit être admis et il n'y a pas lieu d'examiner
si chacune des conditions auxquelles la loi subordonne l'obtention de la
patente est compatible avec les art. 4 et 31 CF.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la loi fribourgeoise du 3 février 1944 concernant
la profession de maître coiffeur.