S. 117 / Nr. 29 Fabrik- und Gewerbewesen (d)

BGE 70 I 117

29. Urteil vom 23. Juni 1944 i. S. H. & W. Schweizer & Cie. gegen Bundesamt
für Industrie, Gewerbe und Arbeit.

Regeste:
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Sachentscheide über Wiedererwägungsgesuche
unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

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2. Unterstellung unter das Fabriksgesetz: a. Der Übergang einer Unternehmung
an einen neuen Inhaber hat keinen Einfluss auf die Unterstellung, soweit damit
nicht für die Charakterisierung der Unternehmung als Fabrik wesentliche
Änderungen des Betriebes verbunden sind.
b. Ein Tapezierer- und Dekorationsgeschäft, in welchem wenigstens eine
jugendliche Person beschäftigt wird, darf dem Fabrikgesetz unterstellt werden,
wenn die Gesamtzahl der Arbeiter 5 übersteigt.
c. Bei Feststellung der Arbeiterzahl werden Lehrlinge mitgerechnet und
Betriebsteile, die für einander arbeiten, als technische Einheit behandelt,
auch wenn sie räumlich getrennt sind.
1. Recours de droit administratif: La décision au fond par laquelle l'autorité
administrative reconsidère une décision déjà prise peut faire l'objet d'un
recours de droit administratif.
2. Assujettissement à la loi sur le travail dans les fabriques: a. La cession
d'une entreprise à un nouveau titulaire n'a pas d'effets sur
l'assujettissement à moins qu'elle ne soit accompagnée de modifications
essentielles pour le classement de l'entreprise au nombre des fabriques.
b. Une entreprise de tapissier-décorateur où travaille au moins un adolescent
peut être assujettie à la loi sur le travail dans les fabriques lorsqu'elle
occupe plus de cinq ouvriers en tout.
c. Les apprentis comptent au nombre des ouvriers et les ateliers qui
travaillent les uns pour les autres sont considérés comme une unité technique,
même s'ils sont installés dans des locaux séparés.
1. Ricorso di diritto amministrativo: La decisione di merito, con la quale
l'autorità amministrativa riconsidera una decisione già presa, può essere
impugnata con un ricorso di diritto amministrativo.
2. Assoggettamento alla legge sul lavoro nelle fabbriche:

a. La cessione d'un'azienda ad un nuovo titolare non influisce
sull'assoggettamento a meno che sia accompagnata da modificazioni essenziali
per la classificazione dell'azienda tra le fabbriche.
b. Un'azienda di tappezziere-decoratore, ove lavora almeno un adolescente, può
essere assoggettata allo legge sul lavoro nelle fabbriche se occupa più di
cinque operai in tutto.
c. Gli apprendisti contano come operai ed i laboratori che lavorano gli uni
per gli altri sono considerati come unità tecnica anche se si trovano in
locali separati.
A. ­ Die Kommanditgesellschaft H. & W. Schweizer & Cie, nun H. & W. Schweizer
& Cie, Aktiengesellschaft, betreibt in den Geschäftshäusern Hotellaube 4 und 8
in Bern ein Tapezierer- und Dekorationsgeschäft und einen Handel mit Möbeln.
Die Abteilung für Industrie und Gewerbe des eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartementes verfügte die Unterstellung des Betriebsteils
Möbel

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tapeziererei und Innendekoration unter das Fabrikgesetz mit der Begründung:
Beschäftigung von 10 Personen, Verwendung elektromotorischer Kraft. In einem
Wiederwägungsgesuch machte die Firma geltend, der Tapeziererberuf sei ein
reines Gewerbe und falle aus diesem Grunde nicht unter das Fabrikgesetz. Mit
Verfügung vom 15. Februar 1944 wurde das Gesuch abgewiesen, weil in den
unterstellten Abteilungen Möbeltapeziererei und Innendekoration nach den neuen
Feststellungen des Fabrikinspektors 9 Personen, worunter eine unter 18 Jahren,
beschäftigt und motorische Kraft verwendet werde.
B. ­ Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Aufhebung der
Unterstellungsverfügung und des Entscheides über das Wiedererwägungsgesuch
beantragt und zur Begründung ausgeführt, die beiden Verfügungen seien an die
frühere Firma H. & W. Schweizer & Cie gerichtet gewesen, nicht an die seit
1931 bestehende Aktiengesellschaft. Diese sei daher nicht unterstellt, auch
habe ihr gegenüber das gesetzliche Verfahren nicht stattgefunden. Es sei weder
die Kantonsregierung gemäss Art. 17 FV zur Berichterstattung eingeladen, noch,
nach Art. 18 FV, der heutigen Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben worden,
den Fragebogen abzugeben und sich über die Frage der Unterstellung zu äussern.
Die Beobachtung der Verfahrensvorschriften wäre notwendig gewesen, weil es
sich in Wirklichkeit nicht bloss um einen Entscheid über das
Wiedererwägungsgesuch, sondern um eine neue Unterstellung handle. In der
Übergehung der Verfahrensvorschriften liege eine Verweigerung des rechtlichen
Gehörs.
Der Betrieb der Rekurrentin sei keine industrielle Anstalt, sondern ein
Handwerksbetrieb, und zwar Kunsthandwerk. Es würden darin weder Produkte
serienweise her- oder fertiggestellt, noch werde auf Vorrat gearbeitet. Die
Beschwerdeführerin polstere Stilmöbel und stelle Vorhänge auf Bestellung und
nach den Wünschen der Kunden her. Darin unterscheide sich die Unternehmung

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von Industrie wie von Fabrik. Dass Handwerk ein Wirtschaftszweig für sich und
von der Industrie zu unterscheiden sei, gehe aus den Vorarbeiten für ein
eidgenössisches Gewerbegesetz hervor. Wenn man früher bei Anwendung des
Fabrikgesetzes gelegentlich weit gegangen sei, so rechtfertige sich das jetzt
nicht mehr. Im Tapezierergewerbe sei der Arbeiterschutz durch allgemein
verbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge gesichert. Eine Unterstellung unter
das Fabrikgesetz würde sich heute in einzelnen Beziehungen sogar zu Ungunsten
der Arbeiter auswirken. Für den Fall, dass der Betrieb gleichwohl als
industrielle Anstalt bezeichnet werden sollte, werde geltend gemacht, dass bei
Feststellung der Arbeiterzahl die Lehrlinge nicht mitzurechnen seien. Ohne die
Lehrlinge seien aber nur 5 Arbeitskräfte vorhanden. Insoweit nach der
Verordnung Lehrlinge zu den Arbeitern zu rechnen wären, sei die Verordnung
gesetzwidrig und darum unbeachtlich. Eventuell seien die Lehrlinge auch nicht
als «im Betrieb beschäftigte Personen» im Sinne der Verordnung anzusehen, da
jedenfalls in den beiden ersten Lehrjahren ihre Tätigkeit nicht mit derjenigen
eines Arbeiters verglichen werden könne. Die Ordnung des Berufsbildungswesens
auf eidgenössischem Boden zeige, dass zwischen Arbeitern und Lehrlingen
unterschieden werden müsse. Nur einer der Lehrlinge sei weniger als 18 Jahre
alt. Auf die Verwendung von Nähmaschinenmotoren dürfe nicht entscheidend
abgestellt werden. Die Motoren seien klein und dienten im wesentlichen zur
Erleichterung der Arbeit, zur Bequemlichkeit der Näherinnen. Der Motor an der
Rosshaarzupfmaschine sei beseitigt worden.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
in Erwägung:
1. ­ Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit hat das
Wiedererwägungsgesuch der Kommanditgesellschaft H. & W. Schweizer & Cie
geprüft und einen

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Sachentscheid gefällt. Dieser Sachentscheid kann mit der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (Entscheide vom 19. März 1936
i. S. Kopp und vom 18. Juni 1936 i. S. Credit- und Sanierungsgesellschaft Tis,
nicht publiziert; vgl. ferner BGE 40 I S. 173; 50 I 162 und 60 I 52). Die
Beschwerde ist gegenüber diesem Entscheid rechtzeitig erhoben worden und ist
daher zu prüfen.
2. ­ Der Entscheid ist ergangen gegenüber der Aktiengesellschaft H. & W.
Schweizer & Cie als der derzeitigen Inhaberin des unterstellten Betriebes.
Dass die Adresse ungenau war, die seit Einreichung des Wiedererwägungsgesuches
eingetretene Geschäftsumwandlung nicht berücksichtigte, ist unerheblich, da
der Entscheid gleichwohl richtig zugestellt werden konnte. Im übrigen hat der
Übergang einer Unternehmung an einen neuen Inhaber keinen Einfluss auf die
Unterstellung, soweit damit nicht für die Charakterisierung der Unternehmung
als Fabrik wesentliche Änderungen des Betriebes verbunden sind (Art. 24

SR 741.522 FV Verordnung vom 28. September 2007 über die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen und ihre Berufsausübung (Fahrlehrerverordnung, FV) - Fahrlehrerverordnung Art. 24   Aufsicht
	1.	Die Kantone überwachen die Tätigkeit der bei ihnen gemeldeten Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen im praktischen und theoretischen Unterricht sowie ihre Einrichtungen durch regelmässige Inspektionen.
	2.	Die Kantone beaufsichtigen die Erfüllung der Weiterbildungspflicht der bei ihnen gemeldeten Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen, die Veranstalter von Weiterbildungskursen sowie die Durchführung der Kurse.
	3.	Die Kantone, bei denen die Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen gemeldet sind, erstatten gegebenenfalls Meldung an den Wohnsitzkanton der Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen.
	4.	Die Kantone können die Tätigkeiten nach den Absätzen 1 und 2 und nach Artikel 25 an Dritte, insbesondere an die für die eidgenössischen Fachausweise «Fahrlehrer/Fahrlehrerin», «Motorradfahrlehrer/Motorradfahrlehrerin» und «Lastwagenfahrlehrer/Lastwagenfahrlehrerin» zuständige Organisation der Arbeitswelt, delegieren. [1]
[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4705).

FV).
Derartige Änderungen kommen hier offensichtlich nicht in Frage.
Auch von einer Verletzung wesentlicher Garantien im Verfahren kann keine Rede
sein. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Nichtbeachtung des in Art. 17 und
18 FV vorgesehenen Verfahrens überhaupt die Ungültigkeit einer
Unterstellungsverfügung nach sich ziehen würde. Hier waren diese Vorschriften
bei der Unterstellung beobachtet worden. Zu neuen Befragungen gemäss Art. 17
und 18 FV bestand umso weniger Anlass, als die für die Unterstellung
massgebenden Verhältnisse nach dem Ergebnis der Betriebsbesichtigung vom 10.
Februar 1944 durch das Fabrikinspektorat im wesentlichen noch so waren wie zur
Zeit der Unterstellung.
3. ­ Nach feststehender Praxis, von der abzugehen kein Grund besteht, dient
die Beschränkung auf industrielle Anstalten (Art. 1 FG) dem Ausschluss von
Betrieben der Urproduktion (insbesondere der Landwirtschaft) einer und des
Handels anderseits zum Unterschiede von den

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Betrieben der Warenproduktion, «Industrie» im Sinne der Fabrikgesetzgebung.
Bei Betrieben der Warenproduktion ist Unterscheidungsmerkmal nicht der
allgemeine Charakter nach Massgabe von Betriebsorganisation und Art der
Produktion (Handwerk, Gewerbe, individuelle und Massenproduktion), sondern
allein die Grösse (BGE 60 I S. 400 und Zitate). Diese wird nach der
Arbeiterzahl bemessen. Industrielle Anstalten ohne Motoren, jugendliche
Arbeiter oder besondere Betriebsgefahren haben 11 oder mehr Arbeiter
aufzuweisen, damit ihnen die Charakterisierung als Fabrik beigelegt werden
kann. Industrielle Anstalten, in denen Motoren verwendet werden oder
wenigstens eine jugendliche Person beschäftigt wird, unterliegen der
Fabrikgesetzgebung, wenn die Arbeiterzahl 5 übersteigt (Art. 1

SR 741.522 FV Verordnung vom 28. September 2007 über die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen und ihre Berufsausübung (Fahrlehrerverordnung, FV) - Fahrlehrerverordnung Art. 1   Gegenstand
		Diese Verordnung regelt die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen, ihre Berufsausübung sowie ihre Weiterbildung.

FV).
4. ­ Nach den Feststellungen am gerichtlichen Augenschein werden im Betriebe
der Rekurrentin dauernd 9 Arbeiter beschäftigt, wovon eine jugendliche Person,
der 17jährige Lehrling Eduard Wälti. Die Unterstellung war daher zulässig,
auch wenn die kleinen, in der Näherei verwendeten Motoren nicht berücksichtigt
werden.
Lehrlinge dürfen bei Feststellung der Arbeiterzahl nicht ausser Betracht
gelassen werden (Urteil vom 19. September 1935 i. S. Lutz, Botschaft
betreffend die Revision des FG, BBl 1910 III S. 584). Sie gehören zu den im
Betrieb beschäftigten Personen (Art. 2

SR 741.522 FV Verordnung vom 28. September 2007 über die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen und ihre Berufsausübung (Fahrlehrerverordnung, FV) - Fahrlehrerverordnung Art. 2   Begriffe
		In dieser Verordnung werden folgende Begriffe verwendet:
		a.	Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen: Inhaber und Inhaberinnen einer Fahrlehrerbewilligung;
		b.	Fahrschule: Betrieb, dessen Hauptzweck die Erteilung von Fahrunterricht durch eine oder mehrere Personen ist;
		c.	selbstständig erwerbende Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen: Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen, die in keinerlei Anstellungs- oder Unterstellungsverhältnis stehen;
		d.	Arbeitszeit: Zeit, während der sich ein angestellter Fahrlehrer oder eine angestellte Fahrlehrerin zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss; sie umfasst auch die blosse Präsenzzeit und die Arbeitspausen von weniger als einer Viertelstunde; zur Arbeitszeit zählt ferner die Dauer jeder Erwerbstätigkeit bei einem andern Arbeitgeber sowie die Dauer einer selbstständigen Erwerbstätigkeit.
		e.	Fahrunterricht: theoretische und praktische Ausbildung von Fahrschülern und Fahrschülerinnen im Hinblick auf den Erwerb eines Führerausweises oder der Bewilligung zum berufsmässigen Personentransport nach Artikel 25 der Verkehrszulassungsverordnung vom 27. Oktober 1976 [1] (VZV) einschliesslich Unterricht mit Hilfe von Fahrsimulatoren;
		f. [2]	Ausbildungspraktikum: die in den Modulen B7, A7 und C7 von Anhang 1 beschriebene Ausbildung von Fahrschülern und Fahrschülerinnen durch angehende Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen unter Aufsicht der anerkannten Modulanbieter.
[1] SR 741.51 [2] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 29. Nov. 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4705).

, Abs. 1 FV). Die Auffassung, dass
Lehrlinge deshalb nicht zu den im industriellen Betriebe «beschäftigten»
Personen zu zählen seien, weil sie unterrichtet werden, ist offensichtlich
unhaltbar. Sie bedürfen des Schutzes der Fabrikgesetzgebung nicht weniger als
die übrigen Arbeitskräfte. Dadurch, dass Art. 77 FG («Lehrlinge») aufgehoben
und durch die eingehendere Regelung des BG vom 26. Juni 1930 über die
berufliche Ausbildung ersetzt wurde, sind die Lehrlinge dem Schutze der
Fabrikgesetzgebung nicht entzogen worden, sondern es wurde dieser Schutz durch
weitere, besondere Vorschriften ergänzt und verstärkt.

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Auch daraus kann nichts abgeleitet werden, dass Polsterei und Näherei,
räumlich getrennt, auf verschiedenen Stockwerken untergebracht sind. Denn für
die Berechnung der Arbeiterzahl gelten Betriebsteile, die für einander
arbeiten, wie es hier der Fall ist, stets als technische Einheit, sodass es
auf die Gesamtzahl der darin beschäftigten Arbeitskräfte ankommt (Art. 6

SR 741.522 FV Verordnung vom 28. September 2007 über die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen und ihre Berufsausübung (Fahrlehrerverordnung, FV) - Fahrlehrerverordnung Art. 6   Erteilung der Fahrlehrerbewilligung
	1.	Die Fahrlehrerbewilligung wird vom Wohnsitzkanton erteilt.
	2.	Personen mit Wohnsitz im Ausland wird die Fahrlehrerbewilligung von demjenigen Kanton erteilt, in dem sie vorwiegend tätig sind.
	3.	Die Fahrlehrerbewilligung ist unbefristet und gilt für die ganze Schweiz.
	4.	Die Fahrlehrerbewilligung wird im Führerausweis eingetragen.

FV)
(BGE 70 I S. 116 f.).
5. ­ Art. 81 FG (von 1919) bestimmt freilich, dass bis zum Inkrafttreten eines
BG über die Arbeit im Gewerbe gegenüber gewerblichen Betrieben keine
strengeren Anforderungen gestellt werden dürfen, als bei Vollzug von Art. 1
des BG vom 23. März 1873. Allein der Betrieb der Beschwerdeführerin wäre schon
nach Art. 1 der VV vom 3. Juni 1891 zum alten Fabrikgesetz (Ges.-Sammlung,
neue Folge XII S. 123) unterstellungspflichtig gewesen. Auf welche Weise die
kommende Arbeiterschutzgesetzgebung für das Gewerbe die Abgrenzung ihres
Bereiches zum Fabrikgesetz ziehen wird, ist bis zum Inkrafttreten dieser
Gesetzgebung unerheblich.
Unerheblich ist auch, dass im Tapezierergewerbe in Bern ein allgemein
verbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag besteht, dessen obligatorische
Unfallversicherung nach Angabe der Beschwerdeführerin weitergehende Leistungen
vorsehen soll als diejenigen, die die Schweizerische
Unfallversicherungsanstalt in Luzern gewährt. Durch einen solchen
Gesamtarbeitsvertrag kann der sachliche Geltungsbereich des Fabrikgesetzes
grundsätzlich nicht berührt werden.