S. 99 / Nr. 22 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 99

22. Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1943 i.S. Horvath gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.


Seite: 99
Regeste:
Art. 42 Ziff. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB.
Nicht schon, wer zahlreiche Verbrechen oder Vergehen begangen, sondern nur,
wer zahlreiche Freiheitsstrafen vorbüsst hat, darf verwahrt werden. Drei
solcher Strafen genügen nicht.
Art 42 ch. 1 CP.
Pour motiver le renvoi dans une maison d'internement, il ne faut pas seulement
avoir commis de nombreux crimes ou délits mais avoir déjà subi de nombreuses
peines privatives de liberté. Trois peines de cette nature ne suffisent pas.
Art. 42 cifra 1 CP.
Per essere collocato in una casa d'internamento non basta aver commesso
numerosi crimini o delitti, ma occorre aver subito numerose pone privative
della libertà personale. Tre siffatte pene non sono sufficienti.

A. - Josef Horvath hat bisher folgende vom Obergericht des Kantons Zürich
ausgefällte Freiheitsstrafen erstanden:
a) gemäss Urteil vom 29. März 1928 ein Jahr und drei Monate Arbeitshaus wegen
wiederholten einfachen Betruges und Versuchs zu einfachem Betrug;
b) gemäss Urteil vom 21. Februar 1935 zwei Jahre Arbeitshaus wegen
wiederholten einfachen Betruges und Unterschlagung;
c) gemäss Urteil vom 27. Mai 1938 sechs Monate Arbeitshaus wegen einfachen
Betruges.
B. - Am 18. März 1943 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Josef
Horvath wegen wiederholten Betruges und wiederholter Veruntreuung zu zwei
Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und ordnete an, dass er gestützt auf Art.
42

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB auf unbestimmte Zeit zu verwahren sei; die Verwahrung trete an Stelle
der Strafe. Ferner stellte es den Verurteilten gemäss Art. 52 Ziff. 1 Abs. 3

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 52 - Die zuständige Behörde sieht von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind.

StGB für die Dauer von zehn Jahren in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Das Gericht begründete die Verwahrung damit, dass der Verurteilte zwar erst
drei Freiheitsstrafen erlitten habe, dass aber jede dieser Vorstrafen für eine
ganze Reihe

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strafbarer Handlungen ausgesprochen worden sei. Es könne deshalb davon
ausgegangen werden, es lägen im Sinne des Art. 42

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB zahlreiche
Freiheitsstrafen vor. Die bisherigen Arbeitshausstrafen hätten den
Verurteilten nicht gebessert. Die Verwahrung habe den Sinn, dann angewendet zu
werden, wenn bisher verbüsste Freiheitsstrafen wirkungslos geblieben seien.
Horvath sei ein Berufsverbrecher. Er benütze den Handel mit Bildern, Schmuck
und Wechseln zur Verübung strafbarer Handlungen. Er habe einen Hang zu
Verbrechen und Vergehen. Überdies sei er liederlich; er halte sich meistens in
Wirtschaften auf.
C. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde ficht Horvath dieses Urteil
insoweit an, als es den Vollzug der Zuchthausstrafe durch die Verwahrung
ersetzt hat. Er macht geltend, die drei verbüssten Freiheitsstrafen seien
nicht «zahlreiche» im Sinne des Art. 42

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB. Auf die Vielheit der begangenen
Handlungen komme es nicht an. Allenfalls werde bestritten, dass die
materiellen Voraussetzungen der Verwahrung vorhanden seien. Er, der
Beschwerdeführer, sei weder Gewohnheitsverbrecher noch liederlich und
arbeitsscheu.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Gutheissung der
Beschwerde und Aufhebung der Verwahrung. Horvath habe nicht zahlreiche
Freiheitsstrafen im Sinne des Art. 42

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB verbüsst. Werde die Verwahrung
aufgehoben, so sei auch die Dauer der Einstellung in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit neu festzusetzen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 42

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
1	Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33
2	Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.34
3	Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat.
4	Eine bedingte Strafe kann mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden.35

StGB setzt die Verwahrung unter anderem voraus, dass der
Verurteilte wegen Verbrechen oder Vergehen schon zahlreiche Freiheitsstrafen
(de nombreuses peines privatives de liberté, molte pene privative della
libertà personale) verbüsst hat.
Die deutsche Fassung des Entwurfes von 1918 (Art. 40) hatte in Anlehnung an
die Vorentwürfe von «vielen»

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erstandenen Freiheitsstrafen gesprochen, während die französische Fassung
schon damals auf «nombreuses» lautete. In der nationalrätlichen Kommission
(Protokoll der II. Session, 4. Sitzung, S. 5) wurde beantragt, «mehrere» für
«viele» zu setzen, desgleichen in der ständerätlichen Kommission (Protokoll
der II. Session, 1. Sitzung, S. 23). Der Antrag wurde abgelehnt. Die
ständerätliche Kommission ersetzte bei diesem Anlass «viele» durch
«zahlreiche», um die Übereinstimmung mit dem französischen Text herzustellen.
Diese Fassung wurde auch vom Nationalrat angenommen. Im Ständerat wurde dann
die Frage wieder aufgeworfen, ob nicht doch besser «mehrere» gesagt würde, da
schon mehrere, nicht erst zahlreiche Freiheitsstrafen genügen könnten, um den
Hang zum Verbrechen nachzuweisen (Sten. Bull. StR 1931 S.291). Die Frage wurde
an die Kommission zurückgewiesen. Weder diese noch der Rat haben sich jedoch
ausdrücklich wieder damit befasst, und so blieb es beim Worte «zahlreiche»,
das damit in das Gesetz eingegangen ist.
Wo die untere Grenze der erforderlichen zahlreichen Freiheitsstrafen liegt,
kann hier dahingestellt bleiben, denn zweifellos sind drei Vorstrafen an sich
nicht «zahlreiche» im Sinne des Gesetzes. Sie sind es auch dann nicht, wenn
sie, wie im vorliegenden Fall die beiden ersten, als Gesamtstrafen
ausgesprochen worden sind. Auch eine solche zählt nur als eine einzige Strafe;
die mehreren strafbaren Handlungen, welche sie sühnt, machen sie nicht zu
einer Mehrheit von Strafen. Der Sinn der Gesamtstrafe ist gerade der, die
Sühne für die einzelnen Handlungen in einer einzigen, wenn auch mit Rücksicht
auf die Mehrheit der Delikte verschärften Strafe zusammenzufassen. Folglich
bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer nur drei Freiheitsstrafen verbüsst
hat.
2.- Das Erfordernis der Verbüssung zahlreicher Freiheitsstrafen kann nicht
durch das Erfordernis der Begehung zahlreicher Verbrechen und Vergehen ersetzt
werden. Grund der Verwahrung ist die Unverbesserlichkeit des

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Täters. Wann solche angenommen werden kann, sagt das Gesetz abschliessend
selber. In der Verbüssung einer Freiheitsstrafe erblickt es eine Mahnung und
Warnung an den Verurteilten. Damit zur Verwahrung geschritten werden kann,
müssen zahlreiche solcher Mahnungen und Warnungen ergangen und wirkungslos
geblieben sein. In diesem Sinne umschreibt die Botschaft zum Entwurf von 1918
die zu Verwahrenden als «Leute schwachen Charakters, die jeder Tatkraft
ernsten Strebens bar, keiner Versuchung zu widerstehen vermögen und dadurch,
dass sie immer und immer wieder vor den Strafrichter kommen, ein Spiel mit der
Strafrechtspflege spielen, das sie ihres ernsten Charakters zu entkleiden
droht». Dass das Gesetz nur den verwahrt wissen will, an welchem zahlreiche
Strafen wirkungslos geblieben sind, nicht auch den, der bloss zahlreiche
Verbrechen oder Vergehen begangen hat, ergibt sich auch daraus, dass es die
Verbüssung der Strafen voraussetzt. Die Zahl der strafbaren Handlungen könnte
zu Gunsten der Verwahrung höchstens dann ins Gewicht fallen, wenn die dafür
erstandenen Strafen auf der Grenze zwischen «mehreren» und «zahlreichen»
lägen. Das ist aber bei bloss drei verbüssten Freiheitsstrafen nicht der Fall.
Die von der Vorinstanz angeordnete Verwahrung ist daher aufzuheben, was dazu
führt, dass die Zuchthausstrafe vollzogen werden muss.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die im Urteil der Kammer III A
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. März 1943 ausgesprochene
Verwahrung und die auf zehn Jahre verfügte Einstellung in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit werden aufgehoben, und die Sache wird zu neuer Festsetzung der
Dauer der Einstellung an die Vorinstanz zurückgewiesen.