BGE-69-IV-54 - 1943-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Art. 272 Abs. l BStrP. Die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein...

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 68

Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.

Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.

Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.

Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

S. 54 / Nr. 11 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 54

11. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1943 i. S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt gegen Calori.

Regeste:
1. Art. 272 Abs. l BStrP. Die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde
gegen ein berichtigtes Urteil läuft von der Eröffnung der Berichtigung an,
soweit erst durch diese die Beschwer eintritt (Erw. 1).
2. Die gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB auszufällende Strafe ist Zusatzstrafe (Erw.
2).
3. Für Taten, welche nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind,
gilt Art. 68 Ziff. 2 StGB selbst dann nicht, wenn die frühere Strafe noch
nicht verbüsst ist (Erw. 3).
4. Wenn von mehreren gleichzeitig zu beurteilenden Taten ein Teil vor und ein
Teil nach einer früheren Verurteilung begangen worden ist, sind sie durch eine
Gesamtstrafe zu sühnen, welche das frühere Urteil bestehen lässt. Grundsätze
für die Bemessung dieser Gesamtstrafe (Erw. 4).
1. Art. 272 al. 1 PPF. Le délai pour se pourvoir contre un jugement rectifié
court du jour de la communication de la rectification, dans la mesure du moins
où c'est la notification qui motive le pourvoi (consid. 1).
2. La peine à appliquer en vertu de l'art. 68 ch. 2 CP est une peine
complémentaire (consid. 2).
3. L'art. 68 ch. 2 CP n'est pas applicable aux faits postérieurs à une
précédente condamnation, même si la peine précédente n'a pas encore été subie
(consid. 3).
4. Si parmi les faits sur lesquels le juge est appelé à se prononcer
simultanément sont les uns antérieurs, les autres postérieurs à une précédente
condamnation, ils doivent être réprimés par une peine globale qui laissera
subsister le jugement antérieur. Principes applicables au calcul de cette
peine (consid. 4).

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1. Art. 272 cp. 1 PPF. Il termine per ricorrere contro una sentenza
rettificata decorre dal giorno della comunicazione della rettifica, almeno
nella misura in cui la rettifica motiva il ricorso (consid. 1).
2. La pena applicabile in virtù dell'art. 68 cifra 2 CP è una pena
complementare (consid. 2).
3. L'art. 68 cifra 2 CP non è applicabile ai fatti posteriori ad una
precedente condanna anche se la pena precedente non è stata ancora scontata
(consid. 3).
4. Se tra i fatti, sui quali il giudice è chiamato a pronunciarsi
simultaneamente, gli uni sono anteriori, gli altri posteriori ad una
precedente condanna, essi debbono essere repressi mediante una pena globale
che lascerà sussistere il giudizio anteriore. Principi applicabili al calcolo
della pena globale (consid. 4).

A. Viktor Calori wurde am 13. August 1942 vom Strafgericht Basel Stadt wegen
Diebstahls zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Zum Teil vorher, zum Teil
nachher beging er weitere Diebstähle. Sie bildeten Gegenstand eines Urteils
des gleichen Gerichtes vom 30. Oktober 1942. «Für die vor dem 13. August 1942
begangenen Handlungen» führt das Strafgericht aus «wäre somit gemäss Art.
68 Ziff. 2 eine Zusatzstrafe zu den bereits ausgesprochenen zehn Monaten
Gefängnis auszusprechen, für die Vorkommnisse nach diesem Datum hingegen auf
eine selbständige Strafe zu erkennen. Unter Berücksichtigung dieser
rechtlichen Grundlagen ist nun gemäss Art. 68 Ziff. 1 für beides eine
Gesamtstrafe festzusetzen.» Der Urteilsspruch lautet dahin, Calori werde des
fortgesetzten Diebstahls schuldig erklärt und gemäss Art. 137 Ziff. 2 , 68
Ziff. 2 und Ziff. 1, 55 StGB zu einem Jahr Gefängnis und zu Landesverweisung
auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt.
Dieses Urteil wurde auf Appellation des Verurteilten und der
Staatsanwaltschaft vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16.
Dezember 1942 ohne neue Motive bestätigt.
B. Am 15. März 1943 teilte der Vertreter der Staatsanwaltschaft dem
Appellationsgericht mit, dass er

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erfahren habe, im Strafvollzugsregister sei für Calori nur eine Strafe von
zwölf Monaten eingetragen. Er bezeichnete dies als Irrtum, denn Calori habe
zehn und zwölf Monate Gefängnis zu verbüssen. Für den Fall, dass das Gericht
anderer Ansicht sei, stellte er ein Erläuterungsgesuch. Dieses wurde vom
Appellationsgericht am 9. April 1943 folgendermassen beschieden:
«Das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 weist unter
«Strafzumessung» ausdrücklich auf StGB Art. 68 Ziff. 1 hin. In diesem
Zusammenhang spricht es von einer Gesamtstrafe, die für die vor und nach dem
13. August (Datum des ersten Urteils) begangenen Delikte auszusprechen sei.
Das Appellationsgericht hat daher das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober
1942 in der Meinung bestätigt, dass dieses Urteil eine Gesamtstrafe von 12
Monaten Gefängnis für die vom Strafgericht am 13. August und 30. Oktober 1942
abgeurteilten Delikte festsetze.»
C. Innert der Beschwerdefrist seit Zustellung dieses Bescheides reichte die
Staatsanwaltschaft die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des
Appellationsgerichts vom 16. Dezember 1942 ein. Sie beantragt, es sei
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht
zurückzuweisen.
D. Der Beschwerdeführer beantragt Abweisung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Das Urteil des Strafgerichts als erster Instanz geht davon aus, dass die
zu beurteilenden Handlungen teils vor, teils nach dem Urteil vom 13. August
1942 begangen wurden; für die erstern wäre eine Zusatzstrafe, für die letztern
eine selbständige Strafe auszusprechen. Unter den vor dem Urteil vom 13.
August 1942 begangenen versteht das Strafgericht nur die an diesem Tage nicht
beurteilten, sonst könnte es für sie («für die erstern») nicht an eine
Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB

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denken, denn eine solche setzt den Fortbestand des bereits gefällten Urteils
voraus. Wenn es dann fortfährt: «Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen
Grundlage ist nun gemäss Art. 68 Ziff. 1 für beides eine Gesamtstrafe fest
zusetzen», so sind daher unter «beides» die vor dem 13. August 1942, ohne die
damals bereits beurteilten, und die nach diesem Urteil begangenen Handlungen
zu verstehen. Dieser Sinn wird durch die Anführung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im
Urteilsspruch bestätigt. Wenn für alle vor und nach dem 13. August 1942
begangenen Handlungen eine Gesamtstrafe ausgefällt worden wäre, so wäre der
Hinweis auf diese Bestimmung sinnlos; ist die Gesamtstrafe aber nur für die im
ersten Urteil nicht mitbeurteilten und für die späteren Handlungen ausgefällt,
so hat die Bezugnahme auf Art. 68 Ziff. 2 neben Ziff. 1 den Sinn, dass jene
bei Festsetzung der Gesamtstrafe nur mit einer nach Ziff. 2 bemessenen Strafe
berücksichtigt seien. Seinem Wortlaut nach berührt also das Urteil des
Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 und mithin auch das Bestätigungsurteil des
Appellationsgerichts vom 16. Dezember 1942 das Urteil des Strafgerichts vom
13. August 1942 nicht; sie lassen die damals ausgesprochene neben der neuen
Strafe bestehen. So hatte übrigens laut seinen Ausführungen in der
Beschwerdeantwort auch der Verurteilte selbst das Urteil des Strafgerichts
verstanden.
Der Erläuterungsbescheid des Appellationsgerichtes vom 9. April 1943 bringt
somit in Wirklichkeit nicht Licht in ein unklares, zweideutiges Urteil,
sondern er läuft auf eine Berichtigung hinaus. Er gibt dem Urteil vom 16.
Dezember 1942 einen Sinn, welcher seinem Wortlaut nicht entspricht, wenn es
auch der Sinn ist, den das Appellationsgericht von Anfang an hineinlegen
wollte.
Obschon die Berichtigung zurückwirkt, d. h. das berichtigte Urteil das von
Anfang an gültige ist, laufen die Fristen zur Ergreifung der Rechtsmittel
gegen dasselbe von der Berichtigung an, soweit erst durch sie die Beschwer
eintritt. Das ist ein einleuchtender, auch im Zivilprozess

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gültiger Grundsatz. Hier hatte der öffentliche Ankläger vor der Berichtigung
keinen Anlass zur Weiterziehung des Urteils. Der Anlass ergab sich für ihn in
dem Umfange, als er das Urteil anficht, erst durch die Berichtigung. Die von
hier an gerechnete Beschwerdefrist hat er gewahrt. Auf die
Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die
der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe
verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter
nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Kassationshof
hat bereits entschieden, dass bei Anwendung dieser Bestimmung das frühere
Urteil nicht aufzuheben, sondern für die später beurteilten Handlungen eine
Zusatzstrafe auszufällen ist (BGE 68 IV 11; ferner Urteil vom 28. Mai 1943 i.
S. Düringer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). An dieser Auffassung
ist festzuhalten. Ihre Richtigkeit wird nicht dadurch widerlegt, dass der
Täter schon dann strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu
verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStR 57 97). Dass die Grundstrafe und die
Zusatzstrafe zusammen strenger seien als eine gleichartige und ihnen an Dauer
gleichkommende Gesamtstrafe, lässt sich nicht ein für allemal behaupten. Und
wenn sie es wäre, müsste die Zusatzstrafe soweit herabgesetzt werden, dass das
Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe, welche bei gleichzeitiger Beurteilung
ausgefällt worden wäre, hergestellt wäre, wie es Art. 68 Ziff. 2 StGB haben
will. Auch das öffentliche Interesse am einheitlichen Strafvollzug verbietet
die Zusatzstrafe nicht, denn einerseits verhindert eine solche den
einheitlichen Strafvollzug nicht immer, und anderseits würde auch eine
Gesamtstrafe ihn nicht ausnahmslos gewährleisten, nämlich dann nicht, wenn der
Vollzug der früheren Strafe schon begonnen hat und die Gesamtstrafe anderer
Art wäre (weil die neu entdeckten Handlungen eine

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schwerere Strafart erforderten als die bereits beurteilten) oder durch einen
anderen Kanton vollzogen werden müsste (weil in einem anderen Kanton
beurteilt).
3. Dass eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat für sich allein die
Aufhebung des ersten Urteils und die Ausfällung einer Gesamtstrafe nicht zur
Folge haben kann, ja nicht einmal Anlass zu einer blossen Zusatzstrafe gibt,
sondern mit einer selbständigen Strafe gesühnt wird, steht nach dem Wortlaut
des Art. 68 StGB ausser Frage. Das Strafgesetzbuch weicht in dieser Beziehung
bewusst von gewissen früheren kantonalen Rechten ab, welche die nach der
Verurteilung, aber vor dem Vollzug der Strafe begangene neue Tat durch eine
jene Strafe mitumfassende Gesamtstrafe sühnen liessen (baselstädtisches StGB §
46, zürcherisches StGB § 69). Die Zusammenfassung der bereits ausgefällten mit
der für die später begangene Tat verwirkten Strafe könnte zu einer
Privilegierung der nach der ersten Verurteilung begangenen Tat führen. Dies
dann, wenn für die erste Tat die angedrohte Höchststrafe ausgesprochen worden
ist und die neue für sich allein wiederum die Höchststrafe verdienen würde;
die Anwendung des Art. 68 StGB hätte zur Folge, dass statt dessen bloss die
Hälfte der früheren Strafe zugesetzt werden dürfte. Eine so fragwürdige
Ordnung müsste ausdrücklich vorgeschrieben sein, damit sie als Wille des
Gesetzes hingenommen werden könnte.
4. Darf die erste Strafe weder dann aufgehoben werden, wenn der zweite
Richter über eine vor der ersten Verurteilung, noch dann, wenn er über eine
erst nachher verübte Tat urteilt, so ist nicht ersichtlich, warum er es dann
tun müsste, wenn er sowohl für eine vor, als auch für eine nach der ersten
Verurteilung begangene Tat zu strafen hat. Das Appellationsgericht führt für
seine Auffassung keine Gründe an. Sie hätte zur Folge, dass in Fällen, in
denen schon die vor der ersten Verurteilung begangenen Taten (die beurteilten
inbegriffen) für sich allein die angedrohte, im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB

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verschärfte Höchststrafe verdienen würden, die nach der ersten Verurteilung
verübte Tat unvergolten bliebe; und dies nur deshalb, weil zufällig das erste
Urteil nicht alle vor der ersten Verurteilung begangenen Taten erfasste; hätte
es alle erfasst, so bliebe es bei jenem Urteil und die nachher begangenen
Taten müssten mit einer selbständigen Strafe belegt werden. Solche vom Zufall
abhängende ungleiche Behandlung kann das Gesetz nicht wollen.
Dem Willen des Gesetzes, den Täter für die beurteilte und für die vor dem
Urteil begangene Tat zusammen nicht schwerer zu bestrafen, als wenn sie
gleichzeitig beurteilt worden wären, kann ohne Aufhebung des früheren Urteils
auch dann Rechnung getragen werden, wenn mit der vorher begangenen auch noch
eine nachher begangene Tat zu beurteilen ist. Entweder fällt man die
Zusatzstrafe, welche für die vor der ersten Verurteilung begangene Tat
verwirkt ist (Art. 68 Ziff. 2), selbständig aus, oder man fasst sie mit der
Strafe für die nach der ersten Verurteilung verübte Tat zu einer Gesamtstrafe
im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB zusammen.
Welche dieser beiden Lösungen den Vorzug verdiene, hat der Kassationshof in
der am 28. Mai 1943 beurteilten Sache Düringer offen gelassen. Heute erscheint
die letztgenannte Lösung als zutreffend. Sie entspricht dem Sinne des Art. 68
Ziff. 1 StGB, ohne Art. 68 Ziff. 2 zu missachten. Bei Würdigung der Frage,
welches die schwerste Tat und welches ihre Strafe ist, hat der Richter zu
erwägen, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat, wenn sie allein
zu beurteilen wäre, keine selbständige, sondern im Sinne des Art. 68 Ziff. 2
StGB eine zusätzliche Strafe verdiente. Das Mass derselben entscheidet, ob die
vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer ist als die nachher
begangene. Wenn ja, ist ihre Dauer mit Rücksicht auf die nachher begangene Tat
angemessen zu erhöhen. Ist dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene
Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen
und ihre Dauer wegen der

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vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar
höchstens um soviel, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat im
Verhältnis zu der im ersten Urteil geahndeten im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 als
zusätzlich gesühnt erscheint. In beiden Fällen, d.h. sowohl wenn die vor, als
auch wenn die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere ist,
muss die nach der ersten Verurteilung begangene Tat so in Rechnung gestellt
werden, dass sie im Verhältnis zu der bereits beurteilten nicht bloss eine
zusätzliche, sondern eine selbständige Sühne erhält.
Diese Lösung bietet auch für die Bestimmung des Gerichtsstandes keine
Schwierigkeiten. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter
strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der
schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und
die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Bei
Beurteilung der Frage, welches die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat ist,
ist auf die Strafdrohung abzustellen, wie sie für die Tat als solche lautet.
Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass die Strafdrohung, wie sie Art.
350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB versteht, nicht die durch Rückfall und Zusammentreffen
strafbarer Handlungen verschärfte ist (BGE 69 IV 35). Entsprechend hat die vor
der ersten Verurteilung verübte Tat bei der Bestimmung des Gerichtsstandes als
mit derjenigen Strafe bedroht zu gelten, welche das Gesetz für Taten der
betreffenden Art ohne Rücksicht auf Art. 68 Ziff. 2 StGB androht.
5.- Die Vorinstanz hat daher für die vor und die nach dem 13. August 1942
verübten Handlungen mit Ausnahme der am genannten Tage abgeurteilten eine
Gesamtstrafe auszusprechen, welche den vorstehenden Erwägungen entspricht und
die vom Strafgericht von Basel-Stadt am 13. August 1942 ausgefällten zehn
Monate Gefängnis unangetastet lässt.

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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1942/ 9. April
1943 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 137
	1.	Wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
	2.	Hat der Täter die Sache gefunden oder ist sie ihm ohne seinen Willen zugekommen,handelt er ohne Bereicherungsabsicht oderhandelt er zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen,so wird die Tat nur auf Antrag verfolgt.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 350
	1.	Das Bundesamt für Polizei nimmt die Aufgaben eines Nationalen Zentralbüros im Sinne der Statuten der Internationalen Kriminalpolizeilichen Organisation (INTERPOL) wahr.
	2.	Es ist zuständig für die Informationsvermittlung zwischen den Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen einerseits sowie den Nationalen Zentralbüros anderer Staaten und dem Generalsekretariat von INTERPOL andererseits.