S. 199 / Nr. 47 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 199

47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1943 i.S. B.
gegen Statthalteramt Luzern-Stadt.

Regeste:
1. Art. 206
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB. Gewerbsmässiges Anlocken zur Unzucht.
2. Art 41 Ziff 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB.
a) Diese Bestimmung setzt als Wirkung des bedingten Strafvollzugs eine innere
und dauernde Besserung des Verurteilten voraus.
b) In der Frage des bedingten Strafvollzuges darf der Richter auch einem im
Strafregister gelöschten Urteile Rechnung tragen.
3. Wenn die bedingt erlassene Strafe dem kantonalen Recht untersteht,
entscheidet dieses, ob bei Bewährung während der Probezeit die Verurteilung
als nicht erfolgt zu gelten hat.
1. Art. 206 CP. Racolage.
2. Art. 41 ch. 1 al. 2 CP.
a) Cette disposition présuppose que le sursis à l'exécution de la peine aura
pour effet un amendement profond et durable du condamné.
b) Statuant sur le sursis, le juge peut aussi tenir compte d'un jugement rayé
du casier judiciaire.
3. Lorsque la peine prononcée avec sursis relève du droit cantonal, c'est ce
droit qui décide si, passé le délai d'épreuve, la condamnation est censée
n'avoir pas été encourue.
1. Art. 206 CP. Adescamento.
2. Art. 41, cifra 1, cp. 2 CP.
a) Questo disposto presuppone che la sospensione condizionale della pena avrà
come effetto un emendamento profondo e duraturo del condannato.
b) Statuendo sulla sospensione condizionale, il giudice può pure tener conto
d'une condanna cancellata dal casellario giudiziale.
3. Quando la pena pronunciata con la condizionale dipende dal diritto
cantonale, la questione se, trascorso il periodo di prova la condanna sia
considerata come non avvenuta, è decisa dai diritto cantonale.

A. - Lily B., welcher das Statthalteramt Luzern-Stadt am 10. März 1941 eine
wegen gewerbsmässiger Unzucht ausgesprochene vierzehntägige Gefängnisstrafe
unter

Seite: 200
Auferlegung einer zweijährigen Probezeit bedingt erlassen hat, gab sich im
April oder Mai 1943 einem gewissen E. in der Wohnung ihrer Base gegen Entgelt
zum Geschlechtsverkehr hin. Am 8. Juni 1943 wollte E. sie zum gleichen Zwecke
am gleichen Orte aufsuchen, traf sie aber nicht und entfernte sich daher nach
längerem Warten wieder. Auf der Strasse begegnete er ihr dann. Er erklärte
ihr, er müsse nun verreisen. Sie veranlasste ihn jedoch, mit ihr in die
Wohnung zurückzukehren, um ihr dort beizuwohnen und ihr dafür zehn Franken zu
bezahlen.
B. - Am 25. September 1943 erklärte das Amtsgericht Luzern-Stadt Lily B.
gestützt auf den Vorfall vom 8. Juni 1943 des Anlockens zur Unzucht schuldig
(Art. 206
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB) und verurteilte sie zu acht Tagen Haft.
C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde
der Verurteilten. Die Beschwerdeführerin beantragt dessen Aufhebung. Sie
möchte freigesprochen, eventuell nur mit Busse bestraft werden, subeventuell
in den Genuss des bedingten Strafvollzuges kommen.
D. - Das Statthalteramt Luzern-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerdeführerin hat E. am 8. Juni 1943 auf der Strasse
aufgefordert, mit ihr in die Wohnung ihrer Base zurückzukehren, um dort mit
ihr unter Bezahlung eines Preises geschlechtlich zu verkehren. Damit hat sie
ihn im Sinne von Art. 206
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB durch einen Antrag zur Unzucht angelockt. Dass
sie E. bereits kannte und er sie in ihrem Absteigequartier hatte aufsuchen
wollen, um mit ihr geschlechtlich zu verkehren, ändert daran nichts. Man kann
auch einen Bekannten zur Unzucht anlocken, ebenso eine Person, die zum
vornherein geneigt ist, einem solchen Antrag Folge zu leisten, oder die ihn
sogar selber stellen würde, wenn er nicht von der anderen ausginge. Hier
verhielt es sich übrigens so, dass E. nicht mehr

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in die Wohnung zurückkehren wollte und von der Beschwerdeführerin dazu
überredet werden musste.
Auch hat die Beschwerdeführerin gewerbsmässig gehandelt. Das tut, wer bei
Verübung der Tat beabsichtigt, sich durch wiederholte Begehung Einnahmen zu
verschaffen (BGE 68 IV 44). Die Beschwerdeführerin hat sich dem ihr damals
noch unbekannten E. schon im April oder Mai 1943 erwerbshalber hingegeben und
tat es auch das zweite Mal wieder um des Entgeltes willen. Sie wollte sich auf
diese Weise einen, wenn auch nur gelegentlichen Verdienst verschaffen.
2.- .....
3.- Den bedingten Strafvollzug hat das Amtsgericht der Beschwerdeführerin
versagt mit dem Hinweis darauf, dass sie sich kurz nach Ablauf der
Bewährungsfrist einer gleichen strafbaren Handlung schuldig gemacht habe,
deretwegen sie am 10. März 1941 verurteilt wurde. Damit will es sagen, dass
von der nochmaligen Gewährung dieser Massnahme - bei der nach Art. 105
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 105 Keine oder bedingte Anwendbarkeit
1    Die Bestimmungen über die bedingten und die teilbedingten Strafen (Art. 42 und 43), über die Landesverweisung (Art. 66 a-66 d) sowie über die Verantwortlichkeit des Unternehmens (Art. 102) sind bei Übertretungen nicht anwendbar. 1
2    Versuch und Gehilfenschaft werden nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen bestraft.
3    Freiheitsentziehende Massnahmen (Art. 59-61 und 64), das Tätigkeitsverbot (Art. 67), das Kontakt- und Rayonverbot (Art. 67 b) sowie die Veröffentlichung des Urteils (Art. 68) sind nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen zulässig. 2
StGB
die Probezeit auf ein Jahr beschränkt werden müsste - eine Besserung nicht zu
erwarten sei. Diese Würdigung überschreitet das zulässige Ermessen nicht,
selbst wenn damit gerechnet werden könnte, die Beschwerdeführerin würde sich
während der neuen Probezeit mit Rücksicht auf den drohenden Strafvollzug
weiterer Verfehlungen enthalten. Denn Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB setzt als
Wirkung des bedingten Strafvollzuges eine innere und infolgedessen dauernde
Besserung des Verurteilten voraus, beschränkt die massgebende Erwartung nicht
auf die Probezeit. Diese hat nur den Sinn, dass der Verurteilte, der sie
besteht, des Erlasses des Strafvollzuges endgültig als würdig erachtet wird,
unbekümmert darum, was er später tut. Wenn dagegen nach dem Charakter des
Verurteilten oder nach bisheriger Erfahrung zum vornherein angenommen werden
muss, er werde sich - aus Furcht vor dem Strafvollzug - nur gerade während der
Probezeit gut verhalten und nachher seiner rechtsbrecherischen Neigung wieder
freien Lauf lassen, so erfüllt

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er die gesetzliche Voraussetzung des bedingten Strafvollzuges nicht und ist
dieser Massnahme auch nicht würdig.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorstrafe sei, weil erlassen, als
nicht vorhanden zu betrachten und könne deshalb nicht mehr berücksichtigt
werden. Jene Strafe wurde indessen unter der Herrschaft des kantonalen Rechts
gefällt. Deshalb bestimmt dieses, ob mit der Bewährung während der Probezeit
und der damit allenfalls verbundenen Löschung des Urteils im Strafregister die
Verurteilung als ungeschehen zu gelten habe oder ob und in welchem Umfange das
Urteil weiter wirke. Der Kassationshof hat diese Frage des kantonalen Rechtes
nicht zu überprüfen (Art. 269 Abs. 1 BStrP). Das Bundesrecht verbietet nicht,
jene Vorstrafe im Rahmen des Art. 41
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB zu berücksichtigen.
4.- Wäre die Vorstrafe unter neuem Recht ausgesprochen worden, so wäre es
nicht anders. Nach Art. 41 Ziff. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 41 3. Freiheitsstrafe. / Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe - Freiheitsstrafe anstelle von Geldstrafe
1    Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
a  eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
b  eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
2    Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
3    Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).
StGB lässt der Richter das Urteil im
Strafregister löschen, wenn sich der Verurteilte während der Probezeit bewährt
hat. Die Löschung ist auch in anderen Fällen vorgesehen: in Art. 80
(Rehabilitation), 96 Abs. 4, 97 Abs. 3, 99 (Jugendstrafrecht). Die Frage,
welche Folgen sie habe, stellt sich überall gleich. Sie ist in Art. 363 Abs. 3
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 363

StGB dahin beantwortet, dass eine gelöschte Vorstrafe nur Untersuchungsämtern
und Strafgerichten, unter Hinweis auf die Löschung, mitgeteilt werden darf,
und nur dann, wenn die Person, über welche Auskunft verlangt wird, im
Strafverfahren Beschuldigter ist. Daraus muss gefolgert werden, dass die
genannten Behörden die Mitteilung für die Zwecke des Strafverfahrens auch
sollen verwenden dürfen; sonst hätte sie keinen Sinn. Und von Bedeutung sind
die Vorstrafen, auch gelöschte, zur Beurteilung des Vorlebens des
Beschuldigten, nämlich bei der Strafzumessung (Art. 63) und in der Frage des
bedingten Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2). Dass das Gesetz die
gelöschte Vorstrafe unter den erwähnten Gesichtspunkten

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berücksichtigen lassen will, ergibt sich auch aus seiner
Entstehungsgeschichte.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.