BGE-69-IV-145 - 1943-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als...

S. 145 / Nr. 32 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 145

32. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1943 i.S. Lieberherr gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

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Regeste:
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen
Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das neue Recht trotzdem
zurück, wenn es für den Täter milder ist (Erw. 1).
2. Art. 2 , 68 StGB, Art. 250 BStrP. Rechtsanwendung beim Zusammentreffen
strafbarer Handlungen, von denen die einen vor und die anderen nach dem
Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worden sind (Erw. 2).
3. Art. 269 Abs. 1 BStrP. Eidgenössisches Recht ist nicht schon dann verletzt,
wenn das angefochtene Urteil in den Erwägungen, sondern nur, wenn es im
Ergebnis falsch ist (Erw. 3).
1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque, d'après le nouveau droit l'infraction est
punissable à un autre titre que d'après l'ancien, le droit nouveau a cependant
effet rétroactif s'il est plus favorable à l'inculpé (cons. 1).
2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF. Application du droit en cas de concours
d'infractions dont les unes ont été commises avant, les autres après l'entrée
en vigueur du Code pénal suisse (cons. 2).
3. Art. 269 al. 1 PPF. Il n'y a pas violation du droit fédéral si le jugement
attaqué n'est erroné que dans ses motifs, sans que le résultat en soit faussé
(cons. 3).
1. Art. 2 cp. 2 CP. Se, giusta il nuovo diritto, il reato è punibile per un
altro titolo che quello previsto dal vecchio diritto, il nuovo diritto ha
tuttavia effetto retroattivo, se è più favorevole all'accusato (consid. 1).
2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF. Applicazione del diritto in caso di concorso di
reati alcuni commessi prima, altri dopo l'entrata in vigore del codice penale
svizzero (consid. 2).
3. Art. 269 cp. 1 PPF. Il diritto federale non è violato, se la sentenza
impugnata è erronea soltanto noi considerandi, senza che il risultato ne sia
falsato (consid. 3).

A. - Anna Lieberherr verging sich in den Jahren 1938 bis 1940 gegen die
Pflicht zur ordnungsmässigen Führung der Geschäftsbücher, machte sich im Jahre
1939 eines Betrugsversuchs schuldig, verursachte in den Jahren 1935 bis 1940
durch zahlreiche Fälle von Betrug einen Schaden

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von über Fr. 50000.- und beging im Februar 1943 einen weiteren Betrug.
Das Obergericht des Kantons Zürich, welches am 24. Juni 1943 diese Taten zu
beurteilen hatte, wandte auf alle neues Recht an. Es ist der Auffassung, eine
Mehrheit von strafbaren Handlungen, von denen die einen vor, die anderen nach
dem 1. Januar 1942 begangen worden sind, unterstünden immer dem neuen Recht.
Zur Begründung verwies es auf seinen in BlZüR 41 Nr. 109 veröffentlichten
Entscheid. Die Fälle von Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 erachtete das
Gericht als «fortgesetzt und gewerbsmässig» verübt. Darin, dass das
zürcherische Strafgesetzbuch den Begriff des gewerbmässigen Betruges nicht
gekannt hat, erblickte es kein Hindernis, auf diese Fälle Art. 148 Abs. 2 StGB
anzuwenden, denn diese Norm umschreibe keinen selbständigen Tatbestand,
sondern enthalte nur eine Regel für die Strafzumessung. Auf die Tat vom
Februar 1943 wandte das Gericht dagegen Art. 148 Abs. 1 StGB an, weil sie auf
einem neuen Willensentschluss beruht habe und nicht gewerbsmässig begangen
worden sei. Den Betrugsversuch unterstellte es den Art. 22 und 148 Abs. 1 StGB
und die Unterlassung der Buchführung dem Art. 166 StGB. Es erklärte Anna
Lieberherr in diesem Sinne schuldig und verurteilte sie zu 1 3/4 Jahren
Zuchthaus, wovon 107 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft getilgt,
und zu Fr. 100.- Busse und stellte sie auf drei Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein.
B. - Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verurteilte die
Aufhebung dieses Urteils. Sie macht geltend, die Verurteilung wegen
gewerbsmässigen Betruges verletze den Grundsatz «keine Strafe ohne Gesetz»
(Art. 1 StGB), denn das zürcherische Recht habe im Gegensatz zum
schweizerischen Strafgesetzbuch weder den selbständigen Straftatbestand des
gewerbsmässigen Betruges gekannt, noch die Gewerbsmässigkeit beim Betrug als
Strafschärfungsgrund behandelt.

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C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Das angefochtene Urteil verletzt Art. 1 StGB nicht. Wie das Bundesgericht
wiederholt erkannt hat, ist die Frage, ob das neue Recht für den Täter milder
sei (Art. 2 Abs. 2 StGB), so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl das alte
als auch das neue Recht angewendet und durch Vergleichung der Ergebnisse
festgestellt wird, nach welchem Recht der Täter besser wegkommt. Wenn sich so
das neue Recht als das mildere erweist, wirkt es zurück, selbst wenn die Tat
dadurch unter einem Gesichtspunkt bestraft wird, unter dem sie nach altem
Recht nicht hätte bestraft werden können (BGE 68 IV 130, 69 IV 69, 71). Nichts
hängt deshalb davon ab, ob man im vorliegenden Falle Art. 148 Abs 2 StGB als
Regel für die Strafzumessung oder den gewerbsmässigen Betrug als
selbständiges, qualifiziertes Verbrechen bezeichnet.
2.- Die Vorinstanz hat auf die fortgesetzten Fälle von Betrug aus den Jahren
1936 bis 1940 neues Recht nicht deshalb angewendet, weil sie es als das für
die Angeklagte mildere betrachtet hatte, sondern weil eine Tat aus dem Jahre
1943 mitbeurteilt worden ist. Sie ist der Meinung, von mehreren gleichzeitig
zu beurteilenden strafbaren Handlungen dürften nicht die einen nach altem und
die anderen nach neuem Recht beurteilt werden; entweder müsse auf alle das
eine oder auf alle das andere angewendet werden. Welches von beiden, könne
nicht Art. 2 StGB entnommen werden, denn diese Bestimmung regle nur die Fälle,
in denen die strafbaren Handlungen entweder alle vor oder alle nach dem
Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worden sind. Es sei auf Art. 401
Abs. 1 und 400 Abs. 1 StGB abzustellen, wonach vom 1. Januar 1942 an das
Strafgesetzbuch gilt und die kantonalen strafrechtlichen Bestimmungen
aufgehoben sind. Die Anwendung kantonalen Rechts auf alle

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Tatbestände wäre sowieso ausgeschlossen, weil das alte Recht keine
Nachwirkungen habe. Da die Strafbestimmungen der Kantone aufgehoben seien,
liege auch nicht der von Art. 250 BStrP behandelte Fall vor, dass der Richter
gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht anzuwenden habe; diese
Bestimmung gelte nur, wo kantonales Recht neben dem Bundesrecht in Kraft ist
(vgl. BlZüR 41 Nr. 109).
Diese Auffassung ist unzutreffend, selbst dann, wenn sie mit dem Vorbehalt
verbunden wird (vgl. Anmerkung zum zitierten Entscheid), dass neues Recht nur
auf Handlungen anwendbar sei, die auch nach altem Recht strafbar wären. Sie
hätte zur Folge, dass der Täter für eine unter altem Recht begangene strafbare
Handlung selbst dann nach neuem Recht beurteilt würde, wenn es für ihn, was
oft zutrifft, das strengere ist. Art. 2 StGB, der eine unter altem Recht
begangene strafbare Handlung nur dann nach neuem Recht gesühnt wissen will,
wenn es für den Täter milder ist, würde dadurch missachtet. Ein Grund hiezu
lässt sich nicht finden. Warum auf mehrere gleichzeitig zu beurteilende
strafbare Handlungen durchwegs entweder nur altes oder nur neues Recht sollte
angewendet werden müssen, ist nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit der
Ausfällung einer Gesamtstrafe zwingt nicht dazu. Für Handlungen, von denen die
einen dem kantonalen, die anderen dem eidgenössischen Recht unterstehen, ist
die Gesamtstrafe in Art. 250 BStrP vorgesehen. Diese Bestimmung gilt nach
ihrem Wortlaut immer dann, wenn beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer
Handlungen gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht anzuwenden
ist. Ob das wegen des sachlichen oder ob es wegen des zeitlichen
Geltungsbereichs der beiden Rechtsordnungen der Fall ist, macht keinen
Unterschied aus.
Für die Bemessung der Gesamtstrafe verweist Art. 250 auf Art. 21 BStrP. Diese
Bestimmung ist durch Art. 68 StGB ersetzt (Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Der
Richter hat daher, wie immer bei der Anwendung des Art. 68 StGB,

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zu erwägen, mit welcher Einzelstrafe er jede Tat belegen würde. Bei dieser
Überlegung hat er Art. 2 StGB zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der
Einzelstrafen der unter neuem Recht begangenen Taten ist neues Recht anwendbar
(Art. 2 Abs. 1 StGB). Für jede der unter altem Recht begangenen Taten ist
dagegen sowohl die Einzelstrafe zu ermitteln, welche der Richter nach altem,
als auch die, welche er nach neuem Recht aussprechen würde. Ist die des neuen
Rechts die mildere, so ist auf sie, andernfalls auf die des alten Rechts
abzustellen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Wenn so die massgebenden Einzelstrafen gefunden sind, müssen sie miteinander
verglichen werden. Die schwerste von ihnen ist im Sinne des Art. 68 StGB «die
Strafe der schwersten Tat». Sie ist angemessen zu erhöhen, höchstens um die
Hälfte des angedrohten Masses. Dabei ist der Richter an das gesetzliche
Höchstmass der Strafart gebunden.
Da indessen das für die schwerste Tat angedrohte Strafmass, wie auch das
gesetzliche Höchstmass der Strafart nach eidgenössischem Recht höher oder
niedriger sein können als nach kantonalem Recht, hat der Richter, falls die
schwerste Tat vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist, weiter zu prüfen,
welches das zulässige Höchstmass der Gesamtstrafe ist, wenn die schwerste Tat
dem einen und wenn sie dem anderen Recht unterstellt wird, und ob wegen der
Verschiedenheit dieser oberen Grenzen im konkreten Fall die Gesamtstrafe
anders ausfällt, je nachdem auf die schwerste Tat altes oder neues Recht
angewendet wird. Wenn ja, gibt Art. 2 Abs. 2 StGB für die Anwendung des einen
oder des anderen Rechts den Ausschlag.
Ferner ist im Sinne dieser Bestimmung zu prüfen, ob die Vorschriften über den
bedingten Strafvollzug und über die Anrechnung der Untersuchungs- und
Sicherheitshaft nach dem einen oder nach dem anderen Recht zu einem milderen
Urteil führen. Denn diese Vorschriften sind dem gleichen

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Rechte zu entnehmen, dem die schwerste Tat untersteht, sind also mitbestimmend
dafür, ob auf diese Tat, wenn sie vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist,
altes oder neues Recht angewendet werden muss.
3.- Im vorliegenden Fall hat die Missachtung dieser Regeln das Urteil nicht
zum Nachteil der Beschwerdeführerin beeinflusst. Nach der für den
Kassationshof verbindlichen Auffassung der Vorinstanz wären die Handlungen,
welche die Verurteilte vor dem 1. Januar 1942 begangen hat, auch nach
kantonalem Recht strafbar. Der gewerbsmässige Betrug aus den Jahren 1935 bis
1940 wäre nach altem Recht fortgesetzter einfacher Betrug und könnte gemäss §
194 zürch. StGB bis zu fünf Jahren Zuchthaus nach sich ziehen. Die in
Anwendung neuen Rechts ausgesprochene Strafe überschreitet somit den Rahmen
nicht, der sich ergeben hätte, wenn die vor dem 1. Januar 1942 begangenen
Taten nach altem Recht beurteilt worden wären. Sie wäre auch nicht innerhalb
dieses Rahmens niedriger ausgefallen. Das angefochtene Urteil erklärt
insbesondere nicht, dass die Strafe gerade mit Rücksicht auf das (bloss dem
eidgenössischen Recht bekannte) Merkmal der Gewerbsmässigkeit so und nicht
anders bemessen werde. Durch die Anwendung kantonalen Rechts würde an den
objektiven und subjektiven Umständen der begangenen Taten, so wie sie für die
Bemessung der Strafe ins Gewicht gefallen sind, nichts geändert. Bloss zur
Korrektur der Erwägungen ist das angefochtene Urteil nicht aufzuheben;
eidgenössisches Recht ist nur verletzt, wenn die angefochtene Entscheidung im
Ergebnis falsch ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 2 - 1 Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
¹	Est jugé d'après le présent code quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code.
²	Le présent code est aussi applicable aux crimes et aux délits commis avant la date de son entrée en vigueur si l'auteur n'est mis en jugement qu'après cette date et si le présent code lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment de l'infraction.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 68 - 1 Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
¹	Si l'intérêt public, l'intérêt du lésé ou l'intérêt de la personne habilitée à porter plainte l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement aux frais du condamné.
²	Si l'intérêt public, l'intérêt de l'accusé acquitté ou l'intérêt de la personne libérée de toute inculpation l'exigent, le juge ordonne la publication du jugement d'acquittement ou de la décision de libération de la poursuite pénale aux frais de l'État ou du dénonciateur.
³	La publication dans l'intérêt du lésé, de la personne habilitée à porter plainte, de l'accusé acquitté ou de la personne libérée de toute inculpation n'a lieu qu'à leur requête.
⁴	Le juge fixe les modalités de la publication.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 148 - 1 Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Si l'auteur fait métier de tels actes, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 148 - 1 Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, obtient des prestations de nature patrimoniale en utilisant une carte-chèque, une carte de crédit ou tout moyen de paiement analogue et porte ainsi atteinte aux intérêts pécuniaires de l'organisme d'émission qui le lui a délivré est, pour autant que l'organisme d'émission et l'entreprise contractuelle aient pris les mesures que l'on pouvait attendre d'eux pour éviter l'abus de la carte, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Si l'auteur fait métier de tels actes, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 22 - 1 Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
¹	Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire.
²	L'auteur n'est pas punissable si, par grave défaut d'intelligence, il ne s'est pas rendu compte que la consommation de l'infraction était absolument impossible en raison de la nature de l'objet visé ou du moyen utilisé.