BGE-69-IV-126

S. 126 / Nr. 28 Verfahren (d)

BGE 69 IV 126

28. Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1943 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt gegen Eisenhart.

Regeste:
Art. 346 Abs. 1

StGB. Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217
StGB) ist am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen.

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Art. 346 al. 1 CP. La violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) se
poursuit et se juge au lieu où l'obligation aurait dû être exécutée.
Art. 346 cp. 1 CP. La trascuranza dell'obbligo di assistenza familiare (art.
217 CP) dev'essere perseguita e giudicata nel luogo in cui esso avrebbe dovuto
essere adempiuto.

A. - Karl Eisenhart, wohnhaft in Zürich, ist von der Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt angeklagt worden, die seiner früheren Ehefrau Regina
Herzog gemäss Ehescheidungskonvention geschuldeten Unterhaltsbeiträge aus
bösem Willen nicht bezahlt und sich dadurch gegen Art. 217 StGB vergangen zu
haben. Frau Herzog wohnte und arbeitete schon vor der Ehescheidung in Basel
und erwarb nachher dort Wohnsitz.
B. - Am 3. Februar 1943 stellte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt das
Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit ein. Es führte aus, dem Angeklagten
werde ein echtes Unterlassungsdelikt vorgeworfen. Solche werden im Sinne des
Art. 346 StGB da ausgeführt, wo der Täter hätte handeln sollen, nämlich an
seinem Aufenthaltsort als dem Orte der negativen Willensbetätigung. Auf den
zivilrechtlichen Erfüllungsort komme es nicht an. Böser Wille, Arbeitsscheu
oder Liederlichkeit seien Tatbestandsmerkmale, welche wiederum mit dem Wohnort
des Täters in viel engerem Zusammenhang stehen, als mit dem des
Unterstützungsberechtigten. Würde auf den Wohnsitz des letztern abgestellt, so
müsste regelmässig der grösste Teil der Untersuchung doch am Wohnort des
Pflichtigen geführt werden, wodurch das Verfahren faktisch auseinandergerissen
würde. Würde der Wohnsitz des Unterstützungsberechtigten den Gerichtsstand
bestimmen, so müsste trotz gleichbleibender Verhältnisse des Pflichtigen
dieser immer wieder an einem anderen Ort verfolgt werden.
Am 30. März 1943 bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
dieses Urteil.
C. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt mit rechtzeitig
eingereichter

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Nichtigkeitsbeschwerde, die Urteile des Strafgerichts und des
Appellationsgerichts seien aufzuheben, die Gerichte des Kantons Basel-Stadt
zuständig zu erklären und die Sache zu materieller Behandlung an die erste
Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, man könne die Unterstützungspflicht nur
erfüllen, indem man durch eigene Tätigkeit dafür sorge, dass der
Unterstützungsberechtigte zu seinem Rechte komme. Das könne man auf
verschiedene Weise tun, aber die Endphase dieser Tätigkeit sei immer da, wo
der Berechtigte sich aufhalte. Dort genüge der Pflichtige seiner Pflicht,
führe er die ihm obliegende Handlung aus, und dort unterlasse er sie im
gegenteiligen Falle. Erfolgsort und Ausführungsort fallen so am Aufenthaltsort
des Berechtigten zusammen, und dieser Ort bestimme den Gerichtsstand. Hiefür
spreche auch die Zweckmässigkeit. Der Unterstützungsberechtigte wisse oft beim
besten Willen nicht, wo er Strafklage einzureichen habe, wenn, wie im
Grossteil der Fälle, der Unterstützungspflichtige von Ort zu Ort ziehe, um der
Kontrolle des anderen zu entgehen. Dass die Behörde am jeweiligen
Aufenthaltsort des Pflichtigen seine Lage am besten beurteilen könne, sei noch
lange nicht gesagt. Bei häufigem Wechsel des Aufenthaltsortes des Pflichtigen
erfordere die Untersuchung sowieso die Rechtshülfe anderer Kantone. Es sei
praktisch, dass ihr der Wohnort des Berechtigten als fester Mittelpunkt diene.
Es rechtfertige sich, auch einmal auf die Interessen bedürftiger
Unterstützungsberechtigter, welche nach fruchtlosem Ausgang kostspieliger
Betreibungen ihr Recht auf dem Wege des Strafverfahrens durchzusetzen
versuchen, Rücksicht zu nehmen.
D. - Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf
den Erfolgsort komme es nach dem Sinne des Art. 346 StGB nicht an, sondern auf
den Ort, wo der Täter gehandelt hätte, wenn er erfüllt hätte. Das sei der Ort,
wo er sich zur Zeit der Fälligkeit

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aufhielt, mangels gegenteiligen Nachweises also sein Wohnort. Sei der
Pflichtige nicht sesshaft, so könne er nach Art. 346 Abs. 2 StGB überall da
verfolgt werden, wo er sich bei Fälligkeit aufhielt; das erleichtere seine
Verfolgung ganz bedeutend.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Die Frage, an welchem Orte das Vergehen der Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten zu verfolgen und zu beurteilen sei, hat der
Kassationshof bereits am 5. März 1943 in Sachen Gmehlin zu beurteilen gehabt.
Dieser Entscheid ist von der Erkenntnis ausgegangen, dass das erwähnte
Vergehen ein echtes Unterlassungsdelikt ist. Für solche enthalte das
Strafgesetzbuch keine besondere Gerichtsstandsvorschrift; anwendbar sei daher
die allgemeine Bestimmung des Art. 346 Abs. 1

StGB, wonach für die Verfolgung
und Beurteilung die Behörden des Ortes zuständig sind, wo die strafbare
Handlung ausgeführt wurde (vgl. BGE 68 IV 54). Daraus ergebe sich
logischerweise, dass der Beschuldigte am Orte der Nichtausführung verfolgt
werden müsse, also dort, wo er hätte ausführen sollen und nicht ausgeführt
hat. Das sei für zivilrechtliche Leistungen der Erfüllungsort im Sinne des
Art. 74 OR, für Geldleistungen also regelmässig der Wohnsitz des Gläubigers.
Bestände das Vergehen der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten in der
einfachen Nichtleistung, so wäre es also am Erfüllungsort begangen und zu
verfolgen. Es bestehe aber in der Nichtleistung aus bösem Willen, aus
Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit. Das Nichtwollen des Böswilligen äussere
sich am Orte, wo er wollen müsste, d.h. am Erfüllungsorte. Anders die
Nichtleistung aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit. Hier liege das strafbare
Verhalten weniger in der Nichtleistung; denn infolge der Arbeitsscheu oder
Liederlichkeit sei der Pflichtige gar nicht imstande zu leisten. Vielmehr
liege es darin, dass er sich aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit des Erwerbes
oder der richtigen Verwaltung seiner Mittel

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enthalte und sich dadurch in die Unmöglichkeit der Erfüllung setze. Diese
Unterlassung ereigne sich an seinem Wohnort. So weise der Grund der
Nichtleistung bald nach dem Erfüllungsort, bald nach dem Wohnort des
Pflichtigen als Ort der Begehung. Es komme aber nicht in Frage, je nach dem
Grund der Nichtleistung den Gerichtsstand einmal hier und einmal dort zu
sehen, umsoweniger, als böser Wille, Arbeitsscheu oder Liederlichkeit häufig
zusammenwirken; sondern der Gerichtsstand müsse für alle Tatbestände
einheitlich sein. Die Wahl sei nach der Zweckmässigkeit zu treffen.
Diese grundsätzlichen Erwägungen werden durch die Ausführungen des
Strafgerichts und der Parteien nicht widerlegt. Insbesondere trifft die
Auffassung der Staatsanwaltschaft, wonach die Unterlassung da ausgeführt
werde, wo der Unterstützungsberechtigte sich aufhalte, nicht zu. Erfüllt wird
am Erfüllungsort, unbekümmert darum, wo sich der Berechtigte aufhält. Daher
wird die Erfüllung nicht an diesem Aufenthaltsort unterlassen. Dort tritt
bloss eine Folge der Unterlassung ein, nämlich dass der Berechtigte darben
muss. Darauf kann aber schon deshalb nichts ankommen, weil der Erfolg nicht
zum Tatbestand des echten Unterlassungsdeliktes gehört.
2.- Bloss die Frage, ob die Zweckmässigkeitsgründe für den Gerichtsstand des
Wohnortes des Pflichtigen oder vielmehr für den des Erfüllungsortes den
Ausschlag geben, erscheint heute auf Grund der Ausführungen der
Staatsanwaltschaft in neuem Lichte.
Für jenen Gerichtsstand liess sich hauptsächlich anführen, dass die
Untersuchung am Wohnort des Beschuldigten auf weniger Schwierigkeiten stösst,
weil dort in der Regel besser geprüft werden kann, ob böser Wille,
Arbeitsscheu oder Liederlichkeit vorliegt. Nun zeigen aber die Erfahrungen der
Staatsanwaltschaft, dass die Vernachlässigung der Unterstützungspflichten
seitens unstät Herumziehender ganz besonders häufig ist, sei es, dass der
Pflichtige seinen Beruf im Umherziehen ausübt, als Gelegenheit-

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oder Saisonarbeiter bald hier bald dort wohnt, sei es, dass er sich aus
Arbeitsscheu oder Liederlichkeit herumtreibt oder dass er sich der
Strafverfolgung durch Wohnortswechsel zu entziehen sucht. Private
Nachforschungen nach dem Wohnort des Säumigen fielen dem
Unterstützungsberechtigten, welcher meistens Mangel leidet, schon der Kosten
wegen schwer. Auch würden sie den Rechtsschutz verzögern, oft sogar
verunmöglichen. Die Strafverfolgungsbehörden haben es leichter, den Wohnort
des Pflichtigen zu ermitteln. Wäre nur die Behörde an diesem Orte zuständig,
so könnte jede andere die Sache und damit auch die Nachforschungen nach dem
Beschuldigten von der Hand weisen. Zu Gunsten des Gerichtsstandes seines
Wohnortes braucht auch nicht das Interesse des Beschuldigten den Ausschlag zu
geben, denn die Gerichtsstandsbestimmungen des Strafgesetzes nehmen auf solche
Interessen nicht Rücksicht. Gegenteils entspricht es dem Zweck des Art. 217
StGB als einer dem Schutze der Familie dienenden Vorschrift (vgl. Überschrift
zum sechsten Titel), mehr die Interessen des Unterhalts- oder
Unterstützungsberechtigten in den Vordergrund zu stellen. In den weitaus
meisten Fällen hat er diese Rücksichtnahme nötig, weil er wirtschaftlich und
auch sonst der schwächere Teil ist.
Der Gerichtsstand am Erfüllungsort verdient daher generell den Vorzug.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 30. März 1943 aufgehoben und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.