BGE-69-II-97 - 1943-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 119 OR. Teilunmöglichkeit. Ist es beim Gattungskauf unmöglich geworden, die Ware in der...

S. 97 / Nr. 17 Obligationenrecht (d)

BGE 69 II 97

17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. April 1943 i. S. Migros A.-G. gegen
Andalpin A.-G.

Regeste:
Art. 119 OR. Teilunmöglichkeit. Ist es beim Gattungskauf unmöglich geworden,
die Ware in der vereinbarten Qualität zu liefern, so wird der Schuldner nur
insofern befreit, als er die Ware bloss in der noch möglichen geringern
Qualität der gleichen Gattung zu liefern hat.
Art. 119 CO. Impossibilité partielle de la prestation. Si, dans une vente de
choses déterminées par leur genre, il n'est plus possible de livrer la qualité
stipulée, le débiteur n'est libéré de son obligation qu'en ce sens qu'il n'est
plus tenu de fournir que la qualité inférieure encore existante dans le genre
convenu.
Art. 119 CO. Impossibilità parziale della prestazione. Se, nel caso di una
vendita di cose determinate dal loro genere, non è più possibile di fornire la
qualità pattuita, il debitore è liberato dalla sua obligazione nel senso che è
semplicemente tenuto a fornire la qualità inferiore ancora esistente nello
stesso genere.

A. Die Beklagte, die Migros A.-G. in Zürich, kaufte am 25. Juni 1941 von der
Klägerin, der Andalpin A.-G. in Zürich, 1000 Kisten zu je 10 Büchsen
Aprikosenmark «Extra», Marke «La Torrentina», zum Preise von Fr. 43.50 pro
Kiste, franko spanische Grenze. Sie liess

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durch eine Bank das für die Bezahlung vereinbarte Akkreditiv über Fr. 43500.
eröffnen.
Am 18. Juli 1941 teilte die Andalpin A.-G. der Migros A.-G. mit, sie könne ihr
einen ursprünglich nicht für sie bestimmten Wagen mit 200 Kisten Aprikosenmark
liefern. Die Beklagte war damit einverstanden, diese 200 Kisten auf die
gekauften 1000 anzurechnen; dagegen sollten sie nicht aus dem Akkreditiv,
sondern beim Eintreffen in der Schweiz gesondert bezahlt werden. In der Folge
lieferte die Andalpin A.-G. nur diese 200 Kisten und stellte hiefür im Betrag
von Fr. 8700. Rechnung.
Die Migros A.-G. widersetzte sich der Zahlung. Sie berief sich auf Art. 82 OR
und stellte sich auf den Standpunkt, die Andalpin A.-G. könne erst nach
Lieferung von 1000 Kisten Zahlung verlangen.
Die Andalpin A.-G. behauptete dagegen, die 200 Kisten auf Grund eines
selbständigen Vertrages geliefert zu haben. Überdies sei es wegen des
Ausfuhrverbotes der spanischen Behörden objektiv unmöglich geworden, 800
Kisten Aprikosenmark in Blechbüchsen zu liefern.
B. Mit der am 23. Juni 1942 eingereichten Klage verlangte die Andalpin A.-G.
von der Migros A.-G. die Bezahlung von Fr. 8700. nebst Zins zu 5 % seit 1.
September 1941.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 23. Juni
1942 in vollem Umfang gut. Es verwarf zwar die Auffassung der Klägerin, wonach
es sich bei den 200 gelieferten Kisten um ein selbständiges Geschäft gehandelt
habe, kam aber zum Ergebnis, die Klägerin sei nicht mehr verpflichtet, die
restlichen 800 Kisten zu liefern, da dies ohne ihr Verschulden unmöglich
geworden sei. Erkundigungen hätten nämlich ergeben, dass in Spanien für
Aprikosenmark in Blechbüchsen spätestens seit August 1941 keine
Ausfuhrbewilligung mehr erteilt worden sei. Ob es der Klägerin allenfalls
möglich gewesen wäre, eine Ausfuhrbewilligung für Aprikosenmark in
Holzfässchen zu erhalten, sei unerheblich,

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da nur zu beurteilen sei, ob für die Klägerin die objektive Unmöglichkeit
bestehe, Aprikosenmark in Blechbüchsen auszuführen. Da dies der Fall sei,
könne die Beklagte die Erfüllung nicht mehr verlangen und demgemäss auch die
Zahlung für die vollzogene Teillieferung nicht zurückbehalten. Ob die Beklagte
Schadenersatz fordern könnte, sei nicht zu prüfen, da sie in dieser Hinsicht
kein Begehren gestellt habe.
C. Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage sei schlechthin oder zur Zeit
abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Abnahme weiterer Beweise und neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz nahm mit zutreffenden Erwägungen an, bei der Lieferung der
200 Kisten Aprikosenmark habe es sich nicht um ein selbständiges Geschäft
gehandelt. Die Klägerin bringt gegen diese Annahme im Berufungsverfahren
nichts vor. Streitig ist somit einzig, ob die Lieferung der weitern 800 Kisten
im Sinne von Art. 119 OR unmöglich geworden ist.
Die Beklagte führt an, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht geprüft, ob es
möglich sei, Aprikosenmark in Holzfässchen aus Spanien auszuführen. Sie wäre
bereit, die gehandelte Ware in dieser Verpackung entgegenzunehmen. Die Art der
Verpackung sei beim streitigen Kauf nicht wesentlich gewesen. Die Lieferung
der Ware in Holzfässchen hätte die Leistungspflicht der Klägerin nicht
übermässig erschwert.
Die Klägerin wendet ein, es handle sich um einen Kauf nach Muster. Sie habe
keineswegs Aprikosenmark schlechthin verkauft, sondern eine bestimmte Marke,
«La Torrentina», in Blechbüchsen von 5 kg brutto. Diese Ware zu liefern sei
objektiv unmöglich. Die Beklagte habe sich übrigens erst nach dem
ausserordentlichen

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Preisanstieg bereit erklärt, die Lieferung in Holzfässchen entgegenzunehmen.
2. Als die Vorinstanz ihr Urteil fällte, war in Spanien jedenfalls die
Ausfuhr von Aprikosenmark in Blechbüchsen verboten. Diese Feststellung der
Vorinstanz ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich.
Davon zu unterscheiden ist die Rechtsfrage, ob diese Tatsache für sich schon
ausreicht, um eine gänzliche Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR
anzunehmen. Dies ist zu verneinen.
Wenn es bei einem Gattungskauf möglich ist, die verkaufte Ware zwar nicht in
der vereinbarten, aber in einer schlechtern Qualität zu liefern, besteht nur
eine teilweise Unmöglichkeit. Der Schuldner wird von der Leistungspflicht nur
insofern befreit, als er die Ware bloss in der noch möglichen geringern
Qualität zu liefern hat; bei gegenseitigen Schuldverhältnissen wird dabei die
Gegenleistung entsprechend gemindert. Dieser Sachverhalt und nicht eine
gänzliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Darstellung der Beklagten
zutrifft und Aprikosenmark noch in Holzfässchen aus Spanien ausgeführt werden
kann. Da sich Aprikosenmark in Holzfässchen weniger gut hält, kommt die
schlechtere Packung einer schlechtern Qualität gleich.
Die Annahme einer Teilunmöglichkeit setzt allerdings voraus, dass die Ware in
der noch lieferbaren schlechtern Qualität die gleiche Sache darstellt wie die
Ware in der vereinbarten Qualität. Der Unterschied in der Qualität darf also
nicht gerade einen Unterschied in der Gattung begründen. Ob dies zutrifft,
beurteilt sich nach den Grundsätzen, die für die Mangelrüge im Kaufrecht
gelten. Darnach ist für den Gattungsbegriff vorab die natürliche
Beschaffenheit der Ware massgebend. Früchte der gleichen natürlichen Art
gehören in der Regel auch rechtlich zur gleichen Gattung, ohne Rücksicht auf
Sorte und Marke. Die Grenzen der Gattung können allerdings eingeengt werden
durch die Verkehrsauffassung und den im

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Einzelfall vereinbarten Verwendungszweck. Das letztere trifft z. B. zu, wenn
jemand ausdrücklich Wintersaaterbsen bestellt und Sommersaaterbsen erhält mit
der Folge, dass diese in der Saat den Winterfrost nicht überdauern; in einem
solchen Ausnahmefall können die beiden Sorten derselben Frucht als
verschiedene Warengattungen aufgefasst werden (vgl. Entscheidungen des
Reichs-Oberhandelsgerichtes Bd. 24, S. 404 ff.).
Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Vorinstanz der Ansicht
war, Aprikosenmark in Holzfässchen sei eine andere Sache als Aprikosenmark in
Blechbüchsen. War dies die Ansicht der Vorinstanz, so ist das Bundesgericht
daran nicht gebunden, da der Rechtsbegriff der Gattung auszulegen ist. Selbst
wenn sich die Ansicht der Vorinstanz auf eine allgemeine Verkehrsauffassung
stützen sollte, könnte sie das Bundesgericht überprüfen, da
Verkehrsauffassungen im Gegensatz zur Verkehrssitte Erfahrungssätze
darstellen und nicht zum Tatbestand des Einzelfalles gehören.
Im vorliegenden Fall besteht der Unterschied zwischen der bestellten und der
allenfalls noch lieferbaren Ware abgesehen von der Marke einzig in der
verschiedenen Packung, die auch eine schlechtere Qualität zur Folge haben
kann. Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass gerade diese Unterschiede
Kennzeichen verschiedener Gattungen darstellen. Vielmehr ist der Regelfall
anzunehmen, dass es sich, da in beiden Fällen die gleiche Frucht in Frage
steht, auch rechtlich um die gleiche Gattung handelt. Die angeführten
Unterschiede sind wohl geeignet, dem Käufer unter Umständen einen
Preisminderungs- oder Wandelungsanspruch zu verschaffen. Sie reichen aber
nicht aus, um die Sache zu einer andern zu machen.
3. Wenn es demnach möglich sein sollte, Aprikosenmark in Holzfässchen aus
Spanien auszuführen, so läge keine den Schuldner ganz befreiende
Unmöglichkeit, sondern nur eine Teilunmöglichkeit vor. Die Vorinstanz hat
daher diese Ausfuhrmöglichkeit zu Unrecht nicht

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geprüft. Die Sache muss an sie zurückgewiesen werden, damit sie dies nachhole.
Dabei wird sich gleichzeitig die Frage stellen, ob sich die wirtschaftlichen
Verhältnisse, insbesondere die Preise, seit dem Kaufabschluss nicht so
tiefgreifend geändert haben, dass die allenfalls noch mögliche Leistung der
Klägerin nunmehr wirtschaftlich gesehen als eine inhaltlich völlig andere
erscheinen würde (BGE 47 II 314 und 391, 48 II 215 und 242).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 23. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 119 - 1 Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
¹	Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
²	Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.
³	Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 119 - 1 Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
¹	Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
²	Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.
³	Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 119 - 1 Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
¹	Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
²	Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.
³	Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht.