BGE-69-II-234 - 1943-01-01 - DTF - Diritto civile - Art. 26 Abs. 1 OR. Wenn der Vertragsgegner des Irrenden den Irrtum kannte oder hätte kennen sollen...

S. 234 / Nr. 39 Obligationenrecht (d)

BGE 69 II 234

39. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 6. Juli 1943 i. S. Sterchi gegen
Gewerbekasse in Bern.

Regeste:
Art. 26 Abs. 1 OR. Wenn der Vertragsgegner des Irrenden den Irrtum kannte oder
hätte kennen sollen, so entsteht die Ersatzpflicht des Irrenden gar nicht.
Eine blosse Ermässigung im Sinne von Art. 44 OR ist daher ausgeschlossen.
Art. 26 al. 1 CO. Lorsqu'un contractant connaît ou devrait connaître l'erreur
dans laquelle s'est trouvée l'autre partie, celle-ci ne saurait être tenue de
réparer le dommage. La réduction des dommages-intérêts en vertu de l'art. 44
CO est exclue.

Seite: 235
Art. 26 cp. 1 CO. Quando un contraente conosce o dovrebbe conoscere l'errore
in cui versava l'altra parte, quest'ultima non può essere tenuta a risarcire
il danno. La riduzione del risarcimento del danno in virtù dell'art. 44 CO è
esclusa.

A. - Die Gewerbekasse in Bern wurde im Dezember 1937 von einem «Werner
Sterchi, Bürkiweg 6, Bern» schriftlich angefragt, ob sie ihm einen
Konto-Korrent-Kredit von Fr. 20000.- gewähre. Als Bürgen würden einstehen
«Frl. Anna Sterchi, Bürkiweg 6, Bern» und Frau Zihler-Michel in Bern. Sterchi
gab weiter an, er verfüge über einen Schuldbrief von Fr. 8000.-.
Die Gewerbekasse antwortete Sterchi, er möge ihr zunächst den Schuldbrief zur
Einsicht einsenden. Sterchi tat dies. Der Schuldbrief blieb von da an bei der
Bank. Es handelte sich um einen Titel, den Albert Strobel in Biel im Jahre
1923 auf seinen Namen als Eigentümerschuldbrief errichtet und am 26. November
1924 mit folgendem Vermerk übertragen hatte: «Begeben an die Kinder Werner
Jakob und Anny Elisabeth Sterchi, in Biel». Strobel blieb stets Schuldner des
Titels.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1938 teilte die Gewerbekasse Sterchi mit, sie
bewillige ihm einen Kredit von Fr. 10000.- gegen Solidarbürgschaft von
«Fräulein Anna Sterchi, Bürkiweg 6, Bern» und von Frau Zihler, sowie gegen
Pfanddargabe des Schuldbriefes Strobel von Fr. 8000.-, «lautend zu Ihren
Gunsten und zu Gunsten der einen Bürgin Fräulein Sterchi, vorgenannt...»
Am 15. Februar 1938 sprachen Werner Sterchi, Anna Sterchi und Frau Zihler auf
der Gewerbekasse vor. Ein Prokurist der Bank unterbreitete ihnen den
vorgedruckten, mit Maschinenschrift ergänzten «Krediteröffnungsvertrag mit
Bürgschaftsverpflichtung und Pfandbestellung» zur Unterzeichnung. Ohne dass
das Geschäft weiter erörtert wurde, unterschrieb Werner Sterchi als
«Kreditnehmer und Pfandgeber»; Anna Sterchi unterschrieb nach Anweisung des
Prokuristen an zwei Stellen, unter dem Titel «Die Bürgen» und unter einem
besondern Titel «Die

Seite: 236
Mitpfandgeberin»; nach ihr unterzeichnete Frau Zihler unter dem Titel «Die
Bürgen». Im Vertrag waren Werner Sterchi und «Fräulein Anna Sterchi,
vorgenannt» als Pfandgeber angeführt.
B. - Am 14. Oktober 1941 fiel Werner Sterchi in Konkurs. Die Gewerbekasse
hatte von ihm in diesem Zeitpunkt aus dem Konto-Korrent-Vertrag Fr. 10579.- zu
fordern. Sie kündigte den Bürgen diese Forderung. Nun stellte sich folgendes
heraus:
Die Gewerbekasse erfuhr erst jetzt, dass die Bürgin Anna Sterchi gar nicht
Mitgläubigerin des verpfändeten Schuldbriefes war. Die auf dem Titel
angeführte «Anny Elisabeth Sterchi» war eine Schwester des Werner Sterchi. Sie
war zur Zeit der Pfandbestellung als Frau Müller in Andermatt verheiratet und
hatte von der Verpfändung gar nichts erfahren.
Die Bürgin Anna Sterchi war eine Tante des Werner Sterchi, die sich erst jetzt
bewusst wurde, dass sie nicht nur als Bürge unterschrieben hatte. Sie hatte
der zweiten Unterschrift als «Mitpfandgläubigerin» keine besondere Bedeutung
beigemessen und war der Meinung gewesen, diese Unterschrift sei einfach für
die Bürgschaft notwendig. Anna Sterchi hatte weder in den Briefwechsel
zwischen Werner Sterchi und der Gewerbekasse Einblick erhalten, noch hatte sie
je den verpfändeten Schuldbrief gesehen. Sie hatte auch nicht genau gewusst,
wer Gläubiger dieses Titels war. Es war ihr nur bekannt gewesen, dass Sterchi
als Sicherheit für den Kredit von Fr. 10000.- einen Werttitel von Fr. 8000.-
hinterlege und dass Frau Zihler und sie als Bürgen mit einem Risiko von Fr.
2000.- zu rechnen hatten.
Auf Grund dieses Sachverhaltes beriefen sich beide Bürgen auf Art. 24 Ziff. 4
OR und bestritten die Forderung der Gewerbekasse.
In der Folge zahlte Strobel Fr. 4000.- ab. Diesen Betrag erhielt die
Gewerbekasse auf Rechnung ihres Guthabens. Sodann zahlten ihr die Bürgen
zusammen Fr. 2000.-

Seite: 237
nebst Zinsen und Kosten. Für den Rest der Forderung von Fr. 4000.- klagte die
Gewerbekasse Anna Sterchi ein.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C. - Der Appellationshof des Kantons Bern kam in seinem Urteil vom 7. April
1943 zum Schluss, beide Parteien treffe für den vorgekommenen Irrtum ein
Verschulden, die Klägerin jedoch überwiegend. Er verurteilte die Beklagte zur
Zahlung von Fr. 1600.-; im übrigen wies er die Klage ab.
D. - Gegen dieses Urteil reichte die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, die
Klage sei ganz abzuweisen.
Die Klägerin reichte Anschlussberufung ein mit dem Antrag, die Klage sei im
vollen Umfang zuzusprechen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Als sich die Beklagte der Klägerin für Fr. 10000.- als Bürge
verpflichtete, glaubten beide Teile, die verbürgte Schuld werde gleichzeitig
durch einen guten Titel im Werte von Fr. 8000.- sichergestellt. Bei dieser
Sachlage durfte die Beklagte damit rechnen, ihre Inanspruchnahme als Bürgin
werde einen Kapitalbetrag von Fr. 2000.- nicht übersteigen. Nur unter dieser
Voraussetzung hat sie sich zum Bürgen entschlossen. Die Bestellung des Pfandes
von Fr. 8000.- stellte für sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr eine
notwendige Grundlage des Bürgschaftsvertrages dar. Da nun die Pfandbestellung
ohne ihr Wissen mangelhaft war, verpflichtete sie sich in Wirklichkeit für
einen Kredit, der, wenn nicht ganz, so doch für einen Betrag von Fr. 6000.-
nur durch ihre Bürgschaft und jene der Frau Zihler gesichert war. Sie befand
sich somit beim Vertragsabschluss in einem nach Art. 24 Ziff. 4 OR
wesentlichen Irrtum. Der Bürgschaftsvertrag, den sie nach Entdeckung des
Irrtums rechtzeitig anfocht, ist daher dahingefallen.
Die Klägerin anerkennt, dass sich die Beklagte in einem wesentlichen Irrtum
befand. Im Berufungsverfahren bringt sie auch nicht mehr vor, die Beklagte
könne den Irrtum

Seite: 238
nach Treu und Glauben nicht geltend machen. Dieser Einwand war in der Tat
nicht berechtigt, nachdem die Bürgen der Klägerin soviel gezahlt haben, als
sie im Falle einer gültigen Pfandbestellung voraussichtlich hätten leisten
müssen.
Die Klägerin verlangt somit den eingeklagten Betrag, der dem nicht bezahlten
Teil der verbürgten Forderung entspricht, nicht als Vertragsleistung, sondern
als Schadenersatz gestützt auf Art. 26 OR.
2.- Für den aus dem Dahinfallen des Bürgschaftsvertrages erwachsenen Schaden
haftet die Beklagte, wenn sie ihren Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit
zuzuschreiben hat. Diese erste Voraussetzung des Art. 26 trifft bei ihr zu.
Die Beklagte hatte zwar an sich mit der Pfandbestellung nichts zu tun. Sie
wurde von der Klägerin ohne ihr Zutun und Wissen als Mitgläubigerin des
Schuldbriefes angesehen. Allein sie hätte die fehlerhafte Pfandbestellung
nicht nur erkennen, sondern sogar verhüten können, wenn sie nur die ihr als
Bürgin obliegende Sorgfaltspflicht erfüllt hätte. Denn die Bürgschaft und die
Pfandbestellung wurden im gleichen Akt verurkundet. Beim nur oberflächlichen
Durchlesen dieser Urkunde hätte der Beklagten auffallen müssen, dass darin ihr
Name, im Gegensatz zu dem der Mitbürgin Frau Zihler, zweimal aufgeführt war
und dass sie an der zweiten Stelle zusammen mit Werner Sterchi als Gläubigerin
des Faustpfandtitels bezeichnet war. Die Beklagte hat aber, wie sie zugibt,
die Urkunde überhaupt nicht gelesen. Das ist nicht zu entschuldigen. Zwar
hatte sie keinen Anlass, den der Bank mit Bezug auf ihre Person unterlaufenen
Irrtum auch nur zu ahnen. Es ist ihr auch zugute zu halten, dass die Klägerin
die Unterzeichnung der Urkunde wie eine Formsache behandelte und weder durch
Erklärungen noch durch Fragen auf das Geschäft einging. Wer mit einer Bank
verkehrt, darf zudem erwarten, dass diese das Geschäft sorgfältig und
ordnungsgemäss vorbereitet. Alle diese Umstände befreien aber die Beklagte
nicht von jedem Vorwurf. Es hat doch als Regel zu gelten,

Seite: 239
dass derjenige nachlässig handelt, der eine Urkunde, zumal eine
Bürgschaftsverpflichtung, ungelesen unterschreibt. Bei der Beklagten handelte
es sich überdies um eine Person, die zwar zum ersten Mal in ihrem Leben eine
Bürgschaft unterschrieb, aber als Leiterin einer Verkaufsfiliale in
geschäftlichen Dingen einige Erfahrung besass und u. a. auch schon mehrfach
Wechsel unterzeichnet hatte. Einer solchen Person ist zuzumuten, dass sie bei
einem ungewohnten Geschäft vorsichtig ist und sich nicht einfach auf die
Gegenpartei verlässt. Dazu kommt der für die Beklagte erschwerende Umstand,
dass sie die Urkunde - im Gegensatz zu den gleichzeitig unterzeichnenden zwei
andern Beteiligten - zweimal unterschreiben musste, und zwar das zweite Mal
unter dem Titel «Die Mitpfandgeberein», der mit einer Bürgschaft schon dem
Worte nach nichts zu tun hat. Zum mindesten dieser, von ihr sicher nicht
erwartete Umstand hätte die Beklagte zu einer Frage veranlassen sollen. Schon
eine Frage hätte aber allem Anschein nach genügt, um den wirklichen
Sachverhalt aufzudecken.
Bei Anwendung von Art. 26 Abs. 1 OR ist das Verhalten des Irrenden übrigens
mit einer gewissen Strenge zu beurteilen, da Art. 26 den Irrenden an sich
schon günstig behandelt. Andere Gesetze, so das deutsche Recht (§ 122 BGB),
verpflichten den Irrenden selbst dann zu Schadenersatz, wenn ihn kein
Verschulden trifft.
3.- Der fahrlässig Irrende haftet aber nur dann, wenn auch die zweite
Voraussetzung des Art. 26 zutrifft und der Vertragsgegner den Irrtum nicht
kannte oder hätte kennen sollen. Letzteres nahm die Vorinstanz von der
Klägerin an. Dennoch wies sie die Klage nicht ab, sondern verglich das
Verschulden beider Teile miteinander und ermässigte dementsprechend die
Ersatzpflicht der Beklagten. Dieses Vorgehen, das die Vorinstanz nicht
begründet, findet im Gesetz keinen Halt. Die Haftung des irrenden
Vertragsteils bildet nicht einen Sonderfall der Haftung aus unerlaubter
Handlung, bei der das Mitverschulden des Geschädigten gemäss Art, 44 OR einen
Herabsetzungsgrund darstellt, sondern

Seite: 240
eine Haftung eigener Art, deren Voraussetzungen Art. 26 OR selbständig
umschreibt. Wer auf den Bestand eines Vertrages vertraut, soll entschädigt
werden, wenn der Vertrag wegen eines fahrlässigen Irrtums des andern Teils
dahinfällt. Dieser innere Grund für die Haftung des Irrenden fehlt aber, wenn
der Vertragsgegner den Mangel des Vertrages kannte oder bei pflichtgemässer
Sorgfalt hätte kennen sollen und demnach mit dem Bestand des Vertrages
überhaupt nicht rechnen konnte. Der Schadenersatzanspruch des Vertragsgegners
entsteht daher gemäss Art. 26 OR gar nicht, wenn dieser den Irrtum kannte oder
hätte kennen sollen. Dies nimmt auch das Schrifttum fast allgemein an
(OSER-SCHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 26, von TUHR, 2. Aufl. S. 281, TOBLER in
Schweiz. Juristenzeitung, Bd. 8 S. 365, RABEL in Zeitschrift für Schweiz.
Recht, N. F. 27, S. 306; anderer Meinung, aber ohne Begründung, BECKER 2.
Aufl. Note 4 zu Art. 26). § 122 Abs. 2 BGB enthält die gleiche Regelung. Bei
den deutschen Autoren herrscht kein Zweifel darüber, dass ein Abwägen der
beiderseitigen Anteile am Verschulden im Sinne von § 254 BGB, der dem Art. 44
OR entspricht, selbst bei grober Fahrlässigkeit des Irrenden nicht in Frage
kommt (so folgende Kommentare zum BGB: OERTMANN, 3. Aufl. Note 4 a zu § 122;
STAUDINGER, 10. Aufl. Note 6 zu § 122; WARNEYER, 2. Aufl., § 122 Ziff. III).
Hält man sich an den klaren Wortlaut des Gesetzes, so kann von einer Haftung
der Beklagten keine Rede sein. Zwar kannte die Klägerin den Irrtum der
Beklagten nicht. Sie befand sich vielmehr im gleichen Irrtum und meinte
ebenfalls, die Pfandbestellung sei gültig. Bei Anwendung der erforderlichen
Sorgfalt hätte die Klägerin aber den Irrtum erkannt. Es lag an ihr, sich das
Pfand gültig bestellen zu lassen. Sie nahm denn auch den Pfandtitel von Anfang
an zu ihren Handen und fasste den Pfandbestellungsvertrag ab. Zu dessen
richtiger Vorbereitung gehörte vor allem, dass sie sich über die Personalien
der Mitpfandgläubigerin Gewissheit verschaffte. Das unterliess

Seite: 241
die Klägerin. Sie verglich einfach den Schuldbrief und das Gesuch des Werner
Sterchi und sah daraus, dass die Mitgläubigerin und eine der vorgeschlagenen
Bürgen den gleichen Familiennamen und fast den gleichen Vornamen trugen.
Einzig dieser Umstand, nicht eine Täuschung von dritter Seite, verleitete sie
zur Annahme, es handle sich dabei um die gleiche Person. Diese Annahme war
voreilig. Die Klägerin war aber dazu noch so unvorsichtig, ihre Annahme auch
nicht im geringsten nachzuprüfen, obwohl eine Rückfrage leicht gewesen wäre
und nahegelegen hätte. Denn der Übertragungsvermerk auf dem Schuldbrief
stammte immerhin aus dem Jahre 1924. Die Gläubiger waren darin als «Kinder»
und mit einem andern Wohnort aufgeführt. Dazu waren die Vornamen nicht ganz
gleich angegeben wie auf dem Gesuch des Werner Sterchi.
Der Irrtum der Klägerin, der schon aus ihrem Schreiben vom 22. Januar 1942 an
Werner Sterchi hervorging, wäre allerdings aufgeklärt worden, wenn ihn Sterchi
pflichtgemäss richtiggestellt hätte. Da aber die Beklagte von diesem Schreiben
keine Kenntnis hatte und die Klägerin auch nicht erwarten konnte, dass sie es
lese, ist dieser Umstand im Verhältnis zwischen den Parteien bedeutungslos.
Die Klägerin konnte übrigens nicht einmal annehmen, dass ihr Sterchi, der an
der Gewährung des Kredites interessiert war, einen allfälligen Irrtum sicher
mitteilen werde. Die gegen alle Vorsicht versäumte Prüfung der Personalien
wurde von der Klägerin auch bei der Unterzeichnung des Vertrages nicht
nachgeholt. Ihr Prokurist stellte keine einzige Frage und legte auch den zu
verpfändenden Schuldbrief nicht vor. Dass diese Art der Geschäftserledigung
unsorgfältig war, zeigt der Umstand, dass der Klägerin noch ein weiterer
Fehler unterlief, der Frau Zihler betraf. Diese wurde im Bürgschaftsvertrag
als «Frau Zihler-Michel, geschieden von August» angeführt, obwohl sie nicht
geschieden war.
Die Klägerin bestreitet in der Anschlussberufung den Zusammenhang ihres
Irrtums über die Person der

Seite: 242
Pfandgläubigerin mit dem Hinfall des Bürgschaftsvertrages. Diesen habe die
Beklagte durch die falsche Unterzeichnung als Mitpfandgläubigerin selbständig
verursacht. Eine solche Betrachtungsweise geht fehl. Es trifft zwar zu, dass
die Klägerin in ihrem Irrtum über die Person der Gläubigerin durch das
Verhalten des Werner Sterchi und der Beklagten bestärkt wurde. Richtig ist
auch, wie schon dargelegt wurde, dass sich die Beklagte nicht über die
Gültigkeit der Pfanddargabe geirrt haben würde, ja die mangelhafte
Pfandbestellung hätte verhindern können, wenn sie nicht nachlässig gehandelt
hätte. Aber von der Klägerin gilt das Gleiche. Es kam nur deshalb zur
mangelhaften Pfandbestellung und zum gemeinsamen Irrtum über deren Gültigkeit,
damit aber auch zur Anfechtbarkeit des Bürgschaftsvertrages, weil die Fehler
beider Parteien zusammenwirkten. Hätte nur eine Partei mit der erforderlichen
Sorgfalt gehandelt, so wäre der Mangel an den Tag getreten. Dazu kommt aber
noch, dass die Unachtsamkeit der Beklagten bei der Unterzeichnung überhaupt
nur darum Folgen haben konnte, weil die Klägerin vorher durch ihr eigenes
fehlerhaftes Verhalten eine entsprechende Verumständung herbeigeführt hatte.
Am Anfang der Verwirrung, die mit der Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages
endete, stand nicht die mangelnde Vorsicht der Beklagten, sondern der Irrtum
der Klägerin über die Person der Gläubigerin, den die Klägerin ausschliesslich
ihrem eigenen Fehler zuschreiben muss. Wer aber auf diese Weise den Fehler
eines Vertragsschlusses mitverursacht, muss die sich daraus für ihn ergebenden
Folgen selbst tragen. Art. 26 OR will nur denjenigen schützen, den am Mangel
eines Vertrages keine Schuld trifft.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung und Abweisung der Anschlussberufung wird das
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 7. April 1943 aufgehoben und
die Klage ganz abgewiesen.