BGE-69-II-110

S. 110 / Nr. 20 Obligationenrecht (d)

BGE 69 II 110

20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. März 1943 i. S. Fischer gegen
Schatzmann.

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Regeste:
Trödelvertrag. Der Trödler ist in der Bestimmung des Weiterverkaufspreises
frei, jedoch in der Ausübung seines Verfügungsrechts an die Schranken des Art.
2 ZGB gebunden. Übt er es missbräuchlich aus, so erwirbt der Drittkäufer nur
bei gutem Glauben Eigentum (Art. 714 Abs. 2 , 933 ZGB). Anforderungen an dessen
Aufmerksamkeitspflicht.
Contrat de soumission ou de consignation de marchandises (contractus
aestimatorius, Trödelvertrag). Celui qui reçoit les marchandises est libre
d'en fixer le prix de revente à sa guise moyennant qu'il n'abuse pas de ce
droit (art. 2 CC). S'il en abuse, l'acheteur n'acquiert la propriété que s'il
est de bonne foi (art. 714 al. 2 933 CC). Conditions de la bonne foi.
Contratto estimatorio. L'accipiens è libero di stabilire a suo piacimento il
prezzo di rivendita, purchè non abusi di questo diritto (art. 2 CC). In caso
di abuso, il compratore ne acquista la proprietà soltanto se è in buona fede.
(Art. 714 cp. 2, 933 CC). Requisiti per l'ammissione della buona fede.

A. Franz Schatzmann in Bern übergab am 18. Februar 1941 dem Kunsthändler
Paul Blendinger, der für ihn bereits zwei Amietbilder verkauft hatte, ein
Ölbild von Hodler gegen folgende «Quittung»:
«Erhalten von Herrn Schatzmann, Bern, zu treuen Händen und zum Verkauf: 1
Landschaft von Ferd. Hodler
«Walliser-Berge von Montana aus» zum Preise von Fr. 10000. (zehntausend)
zahlbar sofort nach Verkauf oder an Herrn Schatzmann bis Ende Februar 1941.
Bern, den 18. Februar 1941.
Paul Blendinger
Schützengasse 19
Zürich, T. 73655.»
Zwei Tage später zeigte Blendinger das Bild dem Kunsthändler Theodor Fischer
in Luzern. Er erklärte, das Bild gehöre nicht ihm, sei jedoch zu verkaufen,
und nannte einen Preis von Fr. 10000.. Fischer sagte, zu diesem Preise
interessiere ihn das Bild nicht, mehr als Fr. 5,000. würde er nicht zahlen.
Im Laufe der Unterhandlung entfernte sich Blendinger mit der Erklärung, er
werde

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mit dem Eigentümer nochmals sprechen. Nach seiner Rückkehr war er bereit, das
Bild für Fr. 5000. zu verkaufen. Durch dieses Nachgeben stutzig geworden und
auf den Rat seiner Sekretärin fragte nun Fischer beim Eigentümer Schatzmann,
dessen Namen er aus Looslis Katalog der Hodlerwerke ersehen hatte, telefonisch
an, ob das Bild ihm gehöre und Blendinger zu dessen Verkauf ermächtigt sei,
was Schatzmann bejahte, ohne aber einen Preis zu nennen. Darauf kam das
Geschäft um Fr. 5000. zustande, und Blendinger unterzeichnete eine Quittung
folgenden Inhalts:
«Der Unterzeichnete bescheinigt von Herrn Theodor Fischer... den Betrag von
Fr. 5000. per Scheck... für ein garantiertes Originalwerk von Ferdinand
Hodler «Berge und Wolken, Weisshorn von Montana aus»... von Franz Schatzmann,
Buchbindermeister, per Saldo erhalten zu haben. Herr Blendinger hat das Recht,
dieses Bild innert einem Monat ab heute mit Fr. 5500. gegen bar
zurückzukaufen.
Paul Blendinger.
Nachdem Schatzmann einige Tage später durch telefonische Anfrage bei Fischer
den Verkauf des Bildes zu Fr. 5000. erfahren und von Blendinger kein Geld
erhalten hatte, reichte er gegen diesen Strafanzeige ein. Am 24. Juli 1941
wurde Blendinger vom Obergericht des Kantons Bern wegen Unterschlagung zu 7
Monaten Korrektionshaus verurteilt.
B. In der Folge erhob Schatzmann gegen Fischer Klage auf Feststellung, dass
er, Schatzmann, Eigentümer des inzwischen bei der Schweiz. Volksbank in Bern
deponierten Hodlerbildes sei und dem Beklagten keinerlei dingliche Rechte
daran zustehen. Zur Begründung führte er aus, bei dem zwischen Blendinger und
Fischer geschlossenen Vertrag handle es sich nach dem wirklichen Willen der
Parteien und dem erstrebten wirtschaftlichen Zweck nicht um einen Kauf,
sondern um eine Pfandbestellung, was sich aus dem Rückkaufsrecht ergebe. Zu
einer

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Verpfändung sei aber weder ein Trödler noch ein Kommissionar befugt, was dem
Beklagten habe bekannt sein müssen. Dieser habe mithin kein dingliches Recht
an dem Bilde erworben: das Eigentum nicht, weil nur eine Verpfändung gewollt,
und ein Pfandrecht nicht, weil der Beklagte in dieser Beziehung bösgläubig
gewesen sei.
In seinem Antwortbegehren beantragte der Beklagte die Feststellung seines
Eigentums. Er berief sich auf gutgläubigen Erwerb und bestritt, dass er die
Absicht gehabt habe, das Bild bloss zu Pfand zu nehmen. Mit der Klausel über
das Rückkaufsrecht sei er bloss Blendinger entgegengekommen, dem er für den
Fall eines (von diesem in Aussicht gestellten) günstigern Weiterverkaufs die
Möglichkeit des Rückkaufes habe sichern wollen.
C. Mit Urteil vom 22. Oktober 1942 hat der Appellationshof des Kantons Bern
die Klage gutgeheissen und Schatzmann als Eigentümer des Bildes erklärt. Die
Vorinstanz pflichtet zunächst der übereinstimmenden Ansicht beider Parteien
bei, dass es sich bei der Abmachung zwischen Schatzmann und Blendinger um
einen Trödelvertrag handle. Daher sei, mangels eines Selbsteintritts des
Blendinger, das Eigentum am Bilde beim Kläger verblieben, sofern nicht Fischer
das dingliche Recht gemäss Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB gutgläubig erworben
habe. Als «abhanden gekommen» im Sinne des Art. 934, nämlich von Blendinger in
diebischer Absicht angeeignet, wie das Strafurteil sage, könne das Bild nicht
betrachtet werden; denn es sei mit dem Willen des Klägers in den Besitz des
Blendinger, gelangt, also diesem anvertraut worden. Es sei daher einzig zu
prüfen, ob der Beklagte in guten Treuen an das Verfügungsrecht Blendingers
geglaubt habe, bzw. ob es dem Kläger gelungen sei, die dem Beklagten
zugutekommende gesetzliche Vermutung des guten Glaubens zu zerstören. Fischer
könne sich gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB nicht auf den guten Glauben berufen, weil
Verdachtsgründe vorhanden gewesen seien, die in ihm Zweifel an der
Verfügungsbefugnis des

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Blendinger hätten erwecken müssen. Fischer habe diesen als unzuverlässigen,
beständig in Geldnöten steckenden, vorbestraften Geschäftemacher gekannt,
weshalb er sich auch veranlasst gesehen habe, noch direkt beim Eigentümer
Schatzmann anzufragen. Die unter diesen Umständen gebotene grösste Vorsicht
sei umsomehr am Platze gewesen, als der Beklagte als routinierter Kunsthändler
sich ohne weiteres habe Rechenschaft geben müssen, dass Blendinger ein
wertvolles Bild kaum ohne jede Preisbestimmung zum freien Verkauf werde
erhalten haben. Diese Verdachtsgründe seien durch die Vorgänge bei Abschluss
des Geschäfts verstärkt worden. Das Bestehen einer Preislimite sei für Fischer
deswegen offenkundig gewesen, weil Blendinger nach Nennung eines Preises von
Fr. 10000.- sich zu Verhandlungen mit dem Eigentümer über den Preis entfernt
habe. Fischer gebe selber zu, er sei wegen des plötzlichen Heruntergehens auf
Fr. 5000. stutzig geworden. Unter diesen Umständen habe er die Pflicht
gehabt, sich beim Eigentümer über den von ihm bestimmten Mindestpreis zu
erkundigen. Dabei spiele es keine Rolle, dass nach der Expertise von Prof. von
Mandach der Preis von Fr. 5000. als angemessen, jedenfalls nicht als
aussergewöhnlich niedrig zu bezeichnen sei. Das Verdächtige sei eben nicht der
Preis an sich, sondern die Reduktion der ursprünglich verlangten Summe auf die
Hälfte gewesen. Es habe daher nicht genügt, dass Fischer sich bei Schatzmann
erkundigt habe, ob das Bild ihm gehöre (was er schon gewusst habe); er hatte
vor allem nach dem Preise fragen müssen. Die Begründung Fischers, er habe dies
nicht getan, weil er vermutet habe, Blendinger habe einen Aufschlag gemacht,
vermöge nicht zu überzeugen; geschäftliche Interessen eines Agenten hätten vor
denjenigen eines redlichen Eigentümers zurückzutreten. Schatzmann habe keinen
Anlass gehabt, auf den Preis zu sprechen zu kommen, denn er habe die
fragwürdige Persönlichkeit Blendingers nicht gekannt; überdies habe Fischer
das

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Vertrauen Schatzmanns noch bestärkt durch seine eigene Bemerkung beim
Telefongespräch, das Geschäft komme für ihn nicht in Frage, weil zu viel
verlangt werde.
D. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung des
Gegenrechtsbegehrens. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger Schatzmann begründet seinen Eigentumsanspruch am strittigen
Hodlerbild mit der Behauptung, der von Blendinger mit Fischer geschlossene
Vertrag sei nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien auf Verpfändung
und nicht auf Verkauf des Bildes gegangen. Dieser Auslegung steht jedoch der
bestimmte Wortlaut des Vertrages und die damit übereinstimmende Buchung des
Geschäftes durch Fischer entgegen. Die Rückkaufsklausel sollte lediglich dem
als Verkäufer im eigenen Namen handelnden Blendinger die Möglichkeit eines
günstigeren Weiterverkaufes binnen der einmonatigen Rückkaufsfrist gewähren.
Blendinger selbst hat das mit dem Beklagten getätigte Rechtsgeschäft
anfänglich immer als Kauf bezeichnet; erst im Zivilprozess nahm er dann eine
andere Stellung ein, die jedoch die Vorinstanz nach ihrer Feststellung über
die tatsächliche Willensmeinung der Vertragsparteien nicht als beweiskräftig
betrachtete. Das Geschäft ist als Kauf in der Tat durchaus plausibel. Der
Umstand, dass Fischer dem Blendinger schon wiederholt kleinere Darlehen
gegeben hatte, legt keineswegs die Annahme nahe, dass es sich auch bei den Fr.
5000. um ein solches gehandelt habe; jene Praxis der Kreditierung findet ihre
Rechtfertigung gerade darin, dass die beiden in regelmässigem Geschäftsverkehr
standen, der von Zeit zu Zeit zu einem Bilderkauf führte, bei dem dann
verrechnet werden konnte. Auch lässt sich nicht sagen, ein Kauf mit
Rückkaufsrecht liege dem Kunsthandel des Beklagten ferner als die
Bevorschussung eines

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Bildes; wenn Blendinger von seinem Rückkaufsrecht zum vereinbarten Preise von
Fr. 5500. Gebrauch machte, so hatte Fischer immerhin in Monatsfrist an dem
Bilde Fr. 500. oder 10 % verdient, welcher Gewinn auch einen Weiterverkauf an
einen beliebigen Dritten gerechtfertigt hätte, als Händlergewinn dem Wesen des
Kunsthandels des Beklagten entsprach und hinsichtlich der Höhe in der Ordnung
war, während er als Vergütung für ein Darlehen einem Zins von mindestens 120 %
p. a. gleichkäme. Es ist deshalb bei der Frage des Eigentums das vom Beklagten
mit Blendinger abgeschlossene Geschäft als Kaufvertrag mit Rückkaufsklausel zu
beurteilen. Infolgedessen fällt die Frage der Pfandbestellung, deren Bejahung
den Erwerb des Eigentumsrechts am Pfandgegenstand durch den Beklagten auch bei
gutem Glauben ausschliessen würde, ausser Betracht.
2. Über den Tatbestand und die rechtliche Natur der von Schatzmann am 18.
Februar 1941 mit Blendinger getroffenen Abmachung stimmen die Parteien und die
Vorinstanz darin überein, dass es sich um einen Trödelvertrag oder ein
Konditionsgeschäft (contractus aestimatorius) handelt. Schatzmann übergab das
Hodlerbild unter Festsetzung des Preises auf Fr. 10000. an Blendinger zum
Verkauf mit der alternativen Verpflichtung desselben, bis Ende Februar 1941
entweder den Kaufpreis zu zahlen oder das Bild dem Eigentümer zurückzugeben.
Dem Trödelvertrag ist mit dem Kommissionsgeschäft gemeinsam, dass sowohl der
Trödler wie der (Verkaufs-) Kommissionär den Kaufvertrag über das Trödel- bzw.
Kommissionsgut mit dem Drittkäufer im eigenen Namen und nicht als Vertreter
des Vertrödlers bzw. Kommittenten abschliessen und daher, um den Vertrag
erfüllen zu können, zur Eigentumsübertragung an den Drittkäufer ermächtigt
sind. Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Geschäften liegt darin,
dass der Kommissionär auf Rechnung des Kommittenten handelt, während der
Trödler die Ware auf eigene Rechnung weiterverkauft

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und daher auch die daraus entstehenden Vor- und Nachteile selbst zu tragen
hat. Diese Verschiedenheit äussert sich darin, dass die dem Trödler vom Geber
erteilte dingliche Verfügungsmacht nicht, wie die des Kommissionärs, auf einen
Verkauf zu dem vom Geber bestimmten Preise beschränkt ist. Vielmehr ist der
Trödler nach den Regeln des Trödelvertrags berechtigt, auch zu einem
billigeren Preise zu verkaufen, als er selbst dem Übergeber im Falle der
Nichtrückgabe bezahlen muss; denn die alternative Verpflichtung des Trödlers
geht nur dahin, dass er die Sache entweder zurückzugeben oder zu dem
vorausbestimmten Preis zu bezahlen habe (BGE 55 II 42 Erw. 2). Indessen ist
dem Trödler dieses Verfügungsrecht über das Trödelgut als eine fremde Sache
doch nur in den Schranken des Art. 2 ZGB gegeben. Zu einer missbräuchlichen
Ausübung fehlt ihm die Befugnis. Daher stellt sich beim Vorliegen eines
Missbrauches auch hier die Frage des gutgläubigen Erwerbes des Bildes durch
den Beklagten, obwohl dem Trödler die Sache immer mit und nie ohne
Ermächtigung zur Übertragung anvertraut wird, wie Art. 933 ZGB beim Schutz des
guten Glaubens des Erwerbers an das Verfügungsrecht des Veräusserers gemäss
Art. 714 Abs. 2 voraussetzt. Missbrauch liegt hier aber vor, weil Blendinger
in Kenntnis seiner Unfähigkeit, den vorausbedungenen Preis dem Kläger zu
bezahlen, das Bild um die Hälfte seiner eigenen daraus gegenüber dem Kläger
entstehenden Zahlungsverpflichtung an den Beklagten verkaufte. Dafür wurde
Blendinger ja auch bestraft, weil er mit dieser nach Art. 2 ZGB
unrechtmässigen Verfügung über eine fremde Sache eine Unterschlagung begangen
hatte.
Der gute Glaube des Beklagten aber, von dem nach Art. 714 Abs. 2 und Art. 933
ZGB sein Eigentumserwerb an dem ihm von Blendinger tradierten Bilde abhängt,
ist nach Art. 3 Abs. 2 ZGB nur gegeben, wenn keine Umstände vorliegen, aus
denen er beim Abschluss des Kaufvertrages hätte annehmen müssen, dass
Blendinger

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dabei sein Verfügungsrecht missbrauche (BGE 43 II 617). Davon kann keine Rede
sein. Der bezahlte Preis von Fr. 6000. entsprach, nach dem Gutachten von
Mandach, dem objektiven Wert des Bildes. Ebensowenig vermag die anfängliche
Erklärung des Blendinger, er müsse für das Bild Fr. 10000. haben, sonst müsse
er aus eigener Tasche Fr. 5000. dazulegen, die Vermutung des guten Glaubens
des Beklagten zu entkräften. Solche Angaben eines Verkäufers werden im
Handelsverkehr mit Waren ohne festen Marktwert und a fortiori im Kunsthandel
nie für buchstäblich wahr angenommen, sind sie doch lediglich dazu bestimmt,
eine möglichst günstige Kaufsofferte zu provozieren. Der Preisnachlass war
umso unverfänglicher, als der Verkäufer auch mit dem auf die Hälfte
herabgesetzten Preis nicht unter den gemeinen Wert des Bildes herabging. Zudem
nahm Blendinger das Angebot von Fr. 5000. erst an, nachdem er die
Unterhandlung mit Fischer mit der Erklärung unterbrochen hatte, er wolle mit
dem Eigentümer wegen des Preises nochmals Rücksprache nehmen.
Aber selbst wenn man annehmen wollte, der Beklagte hätte sich im Hinblick auf
die wenig vertrauenswürdige Persönlichkeit Blendingers auf diese Sachlage
nicht verlassen dürfen, so hätte er die weitestgehende zusätzliche
Erkundigungspflicht mit der telefonischen Anfrage beim Kläger erfüllt, die
nicht nur, wie die Vorinstanz in den Erwägungen erwähnt, dahin ging, ob das
Bild ihm gehöre, sondern, wie sie im Tatbestand feststellt, auch dahin, ob
Blendinger zu dessen Verkauf berechtigt sei, was Schatzmann bestätigte. Für
die Gutgläubigkeit des Beklagten spricht entschieden die Tatsache, dass
Fischer überhaupt vor dem Abschluss des Geschäftes persönlich mit dem
Eigentümer wegen des Bildes Rücksprache nahm und sich damit der Möglichkeit
aussetzte, dass Schatzmann wegen anderer Punkte des Geschäftes, insbesondere
wegen des Preises, dieses zum Scheitern brächte. Von sich aus sich nach dem
von Schatzmann gesetzten Preise zu

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erkundigen war Fischer keinesfalls verpflichtet, ja nicht einmal berechtigt;
denn eine Erkundigung nach dem nähern Inhalt des zwischen Schatzmann und
Blendinger bestehenden Rechtsverhältnisses hätte eine ungehörige Einmischung
in fremde Geschäfte bedeutet, die auch durch den Umstand nicht gerechtfertigt,
geschweige denn geboten war, dass Blendinger seine Forderung von Fr. 10000.
auf Fr. 5000. ermässigt hatte. Ist mithin die Vermutung der Gutgläubigkeit
des Beklagten nicht entkräftet, so besteht der mit der Tradition bewirkte
Eigentumsübergang auf den Käufer zu Recht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klage
abgewiesen und festgestellt, dass der Beklagte Eigentümer des bei der Schweiz.
Volksbank in Bern deponierten Originalölbildes von Ferdinand Hodler «Berge und
Wolken, Weisshorn von Montana aus» 65: 80 cm ist, und dass dem Kläger
keinerlei dingliche Rechte an diesem Bild zustehen.