BGE-68-IV-71 - 1942-01-01 - ATF - Droit pénal et procédure penale - 1. Les conditions objectives du sursis étant réunies (art. 41 ch. 1 al. 1, 3 et 4 CPS), le juge ne...

S. 71 / Nr. 14 Strafgesetzbuch (f)

BGE 68 IV 71

14. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 juillet 1942 en la cause
Tornare c. Ministère public du canton de Fribourg.

Regeste:
1. Les conditions objectives du sursis étant réunies (art. 41 ch. 1 al. 1, 3
et 4 CPS), le juge ne peut le refuser arbitrairement ni pour des motifs
incompatibles avec le but de l'institution.
Dans ces limites, le juge décide librement de l'opportunité du sursis eu égard
aux circonstances personnelles de l'inculpé, et notamment aux perspectives
d'amendement qu'ouvrent ses antécédents et son caractère (art. 41 ch. 1 al. 2
CPS). Cons. 2 et 3.
2. La gravité de l'infraction prise en soi, ni sa gravité in casu ne suffisent
à justifier le refus du sursis. Cons. 5.
3. Le juge doit motiver le refus du sursis par un considérant topique, à moins
que ses raisons ne ressortent à l'évidence des autres motifs du jugement (art.
277

PPF). Cons. 4.
1. Wenn die objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges (Art. 41
Ziff. 1 Abs. 1, 3 und 4 StGB) erfüllt sind, darf ihn der Richter nicht
willkürlich oder aus Gründen, welche mit dem Zweck dieses Instituts
unvereinbar sind, verweigern.
Innerhalb dieser Grenzen entscheidet er frei über die Zweckmässigkeit des
bedingten Strafvollzuges, indem er die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten und namentlich die Besserungsaussichten berücksichtigt, welche
dessen Vorleben und Charakter eröffnen (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Erw. 2
und 3.
2. Weder die Schwere der strafbaren Handlung an sich, noch ihre Schwere im
konkreten Fall genügen, die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges zu
rechtfertigen. Erw. 5.

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3. Der Richter muss die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges durch eine
diesbezügliche besondere Erwägung begründen, es sei denn, dass seine Gründe
augenscheinlich aus den anderen Erwägungen des Urteils hervorgehen (Art. 277
BStrP). Erw. 4.
1. Il giudice non può rifiutare arbitrariamente, o per motivi incompatibili
con lo scopo dell'istituto, la sospensione condizionale della pena, se le
condizioni oggettive (art. 41 cifra 1, cp. 1, 3 e 4 CPS) ai verificano.
Entro questi limiti, il giudice apprezza liberamente l'opportunità della
sospensione condizionale della pena, tenuto conto delle condizioni personali
del condannato e in particolare avuto riguardo alle probabilità di emendamento
che lasciano supporre la vita anteriore e il carattere del condannato (art. 41
cifra 1 cp. 2 CPS). Consid. 2 e 3.
2. La gravità del reato in sè, nè la gravità che esso presenta in concreto,
non bastano a giustificare il rifiuto della sospensione condizionale della
pena. Consid. 5.
3. Il giudice deve motivare il rifiuto della sospensione condizionale della
pena mediante un considerando apposito, a meno che questi motivi risultino in
modo evidente dagli altri considerandi della sentenza (art. 277

PPF). Consid.
4.

A. - En août-septembre 1940, Ida Tornare, âgée de 21 ans et alors domiciliée
dans la vallée du Motélon, eut des relations sexuelles, à deux reprises, avec
le nommé Charles Auderset, puis en janvier 1941 - une seule fois - avec le
nommé Jean Braillard. Dès le mois d'avril 1941, elle ne put plus douter
qu'elle était enceinte; elle attribua cependant sa grossesse à ses relations
de janvier 1941, et non pas à celles de la fin de l'été 1940. Le 19 mai 1941,
Ida Tornare fut prise de maux violents; à un moment donné, ses douleurs
empirant, elle se fit conduire aux cabinets où elle accoucha. L'enfant tomba
directement dans la fosse d'aisance. Persuadée, prétend-elle, qu'il s'agissait
d'une fausse couche, la jeune fille ne s'en préoccupa pas. Une fièvre
puerpérale s'étant déclarée, on dut toutefois faire appel à une sage-femme,
qui ordonna le transfert à l'hôpital et avertit les autorités de
l'accouchement clandestin.
B. -L'enquête de la police amena la découverte du corps de l'enfant dans la
fosse d'aisance. L'autopsie révéla qu'il s'agissait d'un enfant bien
développé, pesant 3 kg. 500, parfaitement viable. Il n'était pas possible de
dire

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s'il avait vécu ou respiré, après l'accouchement. Le corps ne portait aucune
trace de traumatisme.
Inculpée d'homicide volontaire, Ida Tornare fut déférée au Tribunal de la
Gruyère qui, par jugement du 23 janvier 1942, la reconnut coupable d'homicide
par imprudence au sens de l'art. 117 CPS et la condamna à la peine de neuf
mois d'emprisonnement sans sursis. Le Tribunal déclare au sujet du refus du
sursis: «Attendu qu'étant donnée la gravité des faits retenus à la charge
d'Ida Tornare, il se justifie de lui infliger une peine d'emprisonnement
effectif, sans la mettre au bénéfice du sursis ...». Le CPS était appliqué à
titre de lex mitior.
L'inculpée se pourvut à la Cour de cassation du canton de Fribourg. Elle
invoquait la violation des art. 37 et 40 CPP fribourgeois, ainsi que celle de
l'art. 41 CPS en ce sens que le Tribunal de la Gruyère lui avait refusé le
bénéfice du sursis sans donner les motifs de ce refus.
Par arrêt du 17 mars 1942, la Cour de cassation fribourgeoise a rejeté le
recours. Elle laisse ouverte la question de savoir si le refus du sursis doit,
comme son octroi (art. 41 ch. 2 al. 2 CPS), être motivé; elle estime en effet
qu'en parlant de la «gravité des faits retenus à la charge d'Ida Tornare», le
Tribunal a fait allusion «non pas à des faits constitutionnels d'une
infraction considérée en général comme grave, mais au cas particulier, soit à
l'attitude de l'accusée et à l'ensemble des circonstances de la cause dont il
a pu apprécier la gravité avec objectivité au cours des débats».
C. - Ida Tornare s'est pourvue en nullité contre cet arrêt auprès de la Cour
de cassation pénale fédérale, en concluant à son annulation et au renvoi de la
cause aux autorités cantonales. Elle déclare attaquer l'arrêt dans la mesure
où il n'a pas retenu le grief de violation de l'art. 41 CPS, «und zwar wegen
unrichtiger rechtlicher Beurteilung».
La Cour de cassation cantonale se réfère aux motifs de son arrêt.

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Considérant en droit:
1.- Aux termes de l'art. 275 PPF, la Cour de cassation ne peut dépasser les
conclusions du demandeur. La recourante déclare expressément n'attaquer
l'arrêt cantonal qu'en ce qui concerne le refus du sursis; elle ne soulève
aucune objection contre la condamnation en elle-même. La Cour de cassation ne
peut ainsi revoir que l'application de l'art. 41 CPS.
2.- Cette disposition soumet le sursis à des conditions déterminées. Lorsque
ces conditions sont réunies, «le juge», dit la loi,«pourra suspendre
l'exécution de la peine». Il semble, à première vue, légitime d'en inférer que
le juge jouit ici d'une entière liberté. Tandis que le législateur a tracé à
son appréciation des limites précises pour l'octroi du sursis, il l'aurait
laissé absolument libre de le refuser, en lui conférant un pouvoir
discrétionnaire analogue à celui du souverain qui détient le droit de grâce.
C'est le point de vue de la jurisprudence française, adopté par la pratique de
certains cantons (en ce sens, pour le Code pénal suisse, CLERC, Du pouvoir
d'appréciation du juge en matière de sursis à l'exécution de la peine, J. d.
T. 1941, P. 130 ss). Et en effet, le juge de répression, par sa constatation
directe des faits de la cause, par sa connaissance personnelle du prévenu,
apparaît naturellement appelé à disposer du sursis, puisque aussi bien
l'octroi ou le refus de cette mesure dépendent étroitement des circonstances
de l'infraction et du caractère du condamné. Le juge du fait déciderait donc
entre l'emprisonnement avec sursis et l'emprisonnement sans sursis, comme il
choisit entre deux genres de peine, lorsque ce choix est prévu par la loi.
Seul dispensateur du sursis, le juge n'aurait pas à en motiver le refus; le
sursis étant une exception au droit de punir, le juge doit en justifier
l'octroi, mais il n'a pas à motiver l'application de la règle autrement que
par les considérants même de la condamnation. Le sursis est une

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grâce du juge; il n'existe jamais de droit de l'accusé à en bénéficier.
Cette conception n'est cependant pas celle du législateur suisse. Cela ressort
déjà des travaux préparatoires du CPS: ZÜRCHER, dans la 2e Commission
d'experts, déclare: «Die juristische Natur des Institutes ist nicht Gnade,
sondern es handelt sich um Strafersatz» (Procès-verbal, I, p. 418). Cette
opinion n'a pas été combattue. Dans son message de 1918 (p. 16), le Conseil
fédéral, rappelant l'origine de l'institution dans le système anglo-américain
de la «mise à l'épreuve», ajoute: «A celui qui, pour la première fois, est
condamné à une courte peine privative de liberté, on doit offrir l'occasion,
non pas de se laisser passivement améliorer par la peine, mais de s'amender et
de se mettre en état de mieux résister à la tentation, par sa volonté
personnelle et par une autoéducation sévère; on doit lui permettre de prouver,
par sa bonne conduite pendant le délai d'épreuve qui lui est imparti que, pour
lui, la peine n'est pas nécessaire. Cette possibilité doit lui être ouverte
quand on peut présumer qu'il en fera usage.»
Ainsi, tandis que la grâce est accordée pour des raisons d'équité,
d'apaisement ou de commisération, qui n'ont souvent rien à voir avec le mérite
du condamné, le sursis répond à une idée de prévention spéciale: la peine est
conditionnellement remise lorsqu'on a sujet d'espérer que cette mesure aura
une meilleure influence sur l'amendement du coupable que l'exécution de la
condamnation, lorsque, en particulier, «les antécédents et le caractère du
condamné» font prévoir que le sursis «le détournera de commettre de nouveaux
crimes ou délits» (art. 41 ch. 1 al. 2). Certes la loi statue-t-elle en outre
certaines conditions objectives - touchant la gravité de l'infraction, les
condamnations subies, la réparation du dommage (art. 41 ch. 1, al. 1, 3 et 4)
- en l'absence desquelles le sursis ne peut être octroyé même si l'on devait
en attendre les plus heureux effets pour le condamné. Mais, ces conditions

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une fois remplies, le sursis ne saurait être refusé s'il doit, in casu,
atteindre le but visé par la loi.
Le Tribunal fédéral en a déjà jugé ainsi en appliquant l'art. 335 (abrogé) PPF
(RO 61 I 447; 63 I 264; arrêts non publiés Schibli c. Aargau et Köbi c.
Aargau, du 15 juin 1936; Kämpfer c. Zürich, du 6 mars 1939; Steiner et Hesse
c. Vaud, du 27 novembre 1939; Doyon c. Berne, du 15 novembre 1941; cf. dans le
même sens, Trib. milit. de cass., Rec. II nos 31 et 36; III nos 25, 65, 81,
105), et c'est ce qu'admettent la quasi-totalité des auteurs (cf. en
particulier HAFTER, Lehrbuch, I p. 331/ 2; THORMANN et v. OVERBECK, Comment.,
art. 41 IV; LOGOZ, Comment. art. 41, notes 8 ss; KIRCHHOFER, Rev. pén. s.,
1942, p. 14 ss; PFENNINGER, Festgabe zum Juristentag 1928, p. 145 ss., spéc.
153; GERMANN, Rev. pén. s., 1942, p. 27). Le texte de l'art. 41 ch. 1 CPS
étant la reproduction presque littérale de l'ancien article 335 PPF, le
Tribunal fédéral ne voit aucun motif de s'écarter sur ce point de sa
jurisprudence antérieure au CPS.
3.- Il s'ensuit que non seulement le juge ne saurait refuser le sursis pour
des motifs arbitraires, mais qu'il n'est pas libre non plus dans le choix des
raisons objectives de refus et ne peut retenir que des motifs compatibles avec
les principes à la base de l'institution du sursis dans le Code pénal suisse.
Il ne saurait par exemple refuser le bénéfice de cette mesure parce qu'elle
serait contraire à sa conception de la répression pénale. Il ne serait pas
fondé davantage, uniquement pour des raisons de prévention générale, à exclure
du bénéfice légal certaines catégories de délits. La Cour de cassation l'a
jugé au sujet des infractions à la loi sur la circulation (RO 61 I 449; 63 I
264; arrêt Köbi, Schibli, cités consid. 2). La loi en effet a tenu compte
elle-même, en fixant les conditions du sursis, du besoin de prévention
générale; le juge ajouterait à ces conditions en prononçant de nouvelles
exclusives, et restreindrait de la sorte la portée de l'institution telle que
l'a comprise le législateur.

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Mais si le juge ne peut aller jusqu'à modifier le cadre légal du sursis, il
jouit en revanche de la plus grande liberté dans l'appréciation des
circonstances personnelles à l'inculpé qui décident de l'opportunité d'une
mesure de clémence. Il s'agit avant tout ici - si ce n'est exclusivement - des
perspectives d'amendement qu'ouvrent «les antécédents et le caractère du
condamné». Le juge peut fonder son pronostic, quant à l'efficacité du sursis,
non seulement sur la conduite antérieure du délinquant, mais sur la nature des
mobiles qui l'ont déterminé, sur les particularités de l'infraction elle-même,
sur la connaissance personnelle du prévenu que lui procurent les débats. Il
aura ainsi toute latitude de refuser le sursis, le cas échéant, à celui qui a
agi par conviction, à celui qui a montré dans son acte un mépris particulier
des intérêts d'autrui, à celui qui n'a manifesté aux débats aucun repentir ou
qui a éveillé l'impression qu'il comptait sur l'impunité pour un premier
délit, voire à celui qui songerait à se soustraire à tout contrôle en gagnant
l'étranger. Le juge de répression est, à cet égard, le maître du sursis, non
pas qu'il statue uniquement en fait, mais en ce que sa décision sur un point
de droit - l'octroi ou le refus du sursis - dépend étroitement d'un jugement
de fait où il est souverain. Son pouvoir d'appréciation n'est limité que par
la défense de l'arbitraire et par l'observation des principes qui sont à la
base de l'institution du sursis; si toutefois il franchit ces limites, il
commet une violation du droit fédéral qui appelle l'intervention de la Cour de
cassation (art. 269 PPF; cf. RO 61 I 446; 63 I 266).
4.- Dans ces conditions, le refus du sursis doit nécessairement être motivé.
On ne peut déduire le contraire de l'art. 41 ch. 2 CPS. Si le législateur
prescrit au juge d'indiquer les motifs du sursis, c'est pour une double
raison. La première est que le législateur cherchait à prévenir l'octroi
abusif du sursis, dont beaucoup craignaient qu'il n'affaiblît la répression
pénale. La seconde, qui ressort de la place où se trouve, dans la loi, cette
disposition

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- c'est-à-dire sous le ch. 2 qui traite du patronage - est que les motifs de
l'octroi du sursis déterminent la conduite à imposer au délinquant pendant le
délai d'épreuve. En revanche l'obligation de motiver le refus du sursis
résulte des principes généraux de la procédure pénale fédérale. Dès le moment
qu'une telle décision peut être attaquée pour violation du droit fédéral, il
faut que l'autorité chargée d'assurer l'application uniforme de ce droit
puisse remplir sa mission. Elle ne pourra le faire que si le refus est
suffisamment motivé pour qu'elle puisse se rendre compte comment la loi a été
appliquée. S'il n'est pas motivé du tout ou ne l'est pas à satisfaction, la
Cour de cassation doit appliquer l'art. 277

PPF (RO 50 I 353; 37 I 108). En
règle générale, le refus du sursis fera l'objet d'un considérant topique: le
tribunal de répression ne pourra s'en dispenser que si les raisons du refus
ressortent à l'évidence des autres motifs du jugement.
5.- En l'espèce, le Tribunal de la Gruyère a refusé le sursis «vu la gravité
des faits retenus à la charge d'Ida Tornare». La Cour de cassation cantonale
interprète ce considérant en ce sens que le Tribunal n'aurait pas fait
allusion à la gravité de l'infraction prise théoriquement, mais à la gravité
du cas particulier, tirée de l'ensemble des circonstances de la cause. Mais
l'une et l'autre de ces interprétations sont incompatibles avec la raison
d'être du sursis.
La gravité d'une infraction, prise d'une manière abstraite et telle que la
définit la partie spéciale du code, est un élément dont le législateur a tenu
compte pour fixer les conditions objectives du sursis. S'il n'a exclu ce
bénéfice que pour les infractions punies de la réclusion, le juge ne saurait
le faire de son côté pour telle catégorie d'infractions frappées simplement
d'emprisonnement ou d'arrêts. Quant à la gravité de l'infraction in casu, elle
est mesurée par la peine prononcée. Or le législateur a aussi réglé
l'influence de la gravité particulière de l'infraction sur le sursis, en
fixant à un an le maximum de l'emprisonnement

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qui permette encore l'octroi de cette faveur. Le juge ne peut abaisser cette
limite.
La Cour de cassation cantonale laisse entendre que sous les mots de «gravité
des faits», le Tribunal de la Gruyère a voulu faire état de circonstances
particulières et individuelles du cas qui justifieraient le refus du sursis.
Cela serait en soi légitime. Mais rien dans le jugement ni même dans le
dossier ne permet à la Cour de céans de voir quels seraient ces motifs
particuliers et de dire que les juges du fait n'ont pas refusé le sursis à
tort et en se fondant uniquement sur les considérants erronés ci-dessus. Les
conditions objectives du sursis étaient remplies. Nulle part le jugement ne
s'exprime sur l'effet préventif du sursis eu égard aux antécédents et au
caractère de la condamnée. Le recours doit en conséquence être admis et la
cause renvoyée à la juridiction cantonale qui - en s'inspirant des
considérants du présent arrêt - statuera à nouveau sur l'octroi ou le refus du
sursis.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction
cantonale pour nouveau jugement.