BGE-68-IV-60

S. 60 / Nr. 11 Verfahren (d)

BGE 68 IV 60

11. Entscheid der Anklagekammer vom 20. Juni 1942 i.S. Helwig.

Regeste:
Die Gerichtsstandsbestimmungen des StGB sind seit 1. Januar 1942 auch auf
Fälle anzuwenden, welche materiell dem alten Recht unterstehen (Art. 401 Abs.
1

StGB).
A partir du 1er janvier 1942, les règles de for du CP s'appliquent aussi aux
cas qui, quant au fond, relèvent de l'ancien droit (art. 401 al. 1 CP).
A partire dal 1° gennaio 1942, le norme del CPS in materia di foro s'applicano
anche a quei casi che, per quanto concerne il merito, sono regolati dal
vecchio diritto (art. 401 cp. 1 CPS).

A. - Werner Helwig steht im Kanton Luzern unter der Anklage, sich am 24.
Oktober 1941 durch Wegnahme eines Fahrrades im Werte von Fr. 200.- des
Diebstahls schuldig gemacht zu haben. Ferner ist beim Untersuchungsrichter II
von Bern gegen ihn eine Voruntersuchung hängig wegen Pfändungsbetrugs,
Pfandverheimlichung, Versuchs der Pfandunterschlagung, Betrugs, Diebstahls,
Fälschung von Privaturkunden und Unterschlagung, alles Handlungen, die er vor
dem 1. Januar 1942 begangen haben soll. Die schwerste davon ist der Diebstahl
an Sachen im Werte von über Fr. 600.-.
B. - Der Beschuldigte beantragt der Anklagekammer, die Verfolgung und
Beurteilung aller erwähnten Handlungen dem Kanton Luzern zu übertragen.
Der Untersuchungsrichter II von Bern hält den Gerichtsstand Bern für gegeben.

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Aus den Erwägungen:
a) Nach der von der Anklagekammer im Entscheide vom 17. März 1942 in Sachen
Wenzin gegen Tribunal d'accusation du canton de Vaud (BGE 68 IV 1) begründeten
Praxis ist der Gerichtsstand zur Verfolgung und Beurteilung mehrerer nicht im
gleichen Kanton begangener strafbarer Handlungen auch dann durch die
Anklagekammer und nach den Grundsätzen des Art. 350 Ziff. 1 StGB zu
bezeichnen, wenn die Taten zwar alle vor dem 1. Januar 1942 verübt worden
sind, jedoch gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB trotzdem nach dem StGB als dem milderen
Gesetze bestraft werden müssen.
Im vorliegenden Falle versagt diese Regel, da zu bezweifeln ist, dass das StGB
für den Gesuchssteller milder sein werde als die kantonalen Rechtsordnungen.
Für die im Kanton Luzern begangene Tat droht das luzernische
Kriminalstrafgesetz in § 206 lit. a in Verbindung mit §§ 75-77 Zuchthaus bis
zu 7 1/2 Jahren an, da Helwig im Kanton Luzern im ersten Rückfall ins
Verbrechen gehandelt hat. Für den im Kanton Bern begangenen Diebstahl an
Sachen im Werte von über Fr. 600.- sieht dagegen Art. 211 Ziff. 1 des
bernischen Strafgesetzbuches Zuchthaus bis zu acht Jahren vor, und Art. 59
gestattet mit Rücksicht auf die übrigen im Kanton Bern begangenen Verbrechen
eine Erhöhung dieser Strafe bis auf zwölf Jahre Zuchthaus. Die Bestimmungen
des bernischen StGB über Rückfall, welche in Verbindung mit dem
Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen eine Erhöhung der
Zuchthausstrafe bis auf 16 Jahre gestatten würden (Art. 62 , 65 bern. StGB),
kommen nach der bisherigen bernischen Gerichtspraxis nicht zur Anwendung, da
der Gesuchssteller im Kanton Bern noch keine Vorstrafen erlitten hat
(Monatsblatt f. bern. Rechtspr. 2 204). Der Gesuchssteller kann daher, wenn
die bernischen Gerichte an der erwähnten Praxis festhalten, in den Kantonen
Bern und Luzern zusammen auch bei getrennter

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Beurteilung nach den kantonalen Rechten höchstens mit 19 1/2 Jahren Zuchthaus
bestraft werden. Nach dem StGB müsste er dagegen gemäss Art. 67 als rückfällig
gelten, was zur Folge hätte, dass die für Diebstahl angedrohte Zuchthausstrafe
von höchstens fünf Jahren bis auf zwanzig Jahre verschärft werden könnte.
b) Trotzdem somit die in den Kantonen Bern und Luzern begangenen Taten, nach
der heutigen Aktenlage zu schliessen, nach kantonalem Rechte werden beurteilt
werden müssen, sind die Gerichtsstandsbestimmungen des Art. 350 Ziff. 1 StGB
anwendbar.
Zwar bestimmt Art. 2 Abs. 1 StGB, dass nach diesem Gesetze nur beurteilt
werde, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verübt hat.
Diese Vorschrift will indessen nur sagen, in welchem Falle die Frage, ob und
wie der Täter bestraft werden müsse, nach neuem Rechte zu entscheiden sei,
nicht auch, welche Bestimmungen, von denen weder die Strafbarkeit einer Tat
noch die Schwere der Strafe abhängen, anwendbar seien. Dies ergibt sich schon
aus Art. 2 Abs. 2 StGB, der gegenüber Art. 2 Abs. 1 eine Einschränkung enthält
für den Fall, dass das neue Gesetz für den Täter das mildere ist. Die Frage,
ob eine Bestimmung für den Täter milder oder härter sei, kann sich nur
stellen, wenn der Täter bei ihrer Anwendung milder oder härter zu bestrafen
ist als bei Anwendung einer anderen. Aus dieser Überlegung und unter Hinweis
auf die Auffassung, welche widerspruchslos auch die Berichterstatter in den
eidgenössischen Räten geäussert haben (AStenBull NatR 1928 73, StR 1931 132),
hat der Kassationshof des Bundesgerichts in Sachen Wüthrich gegen Jugendanwalt
des Oberlandes am 15. Mai 1942 entschieden, dass die Anwendbarkeit des neuen
Rechts zur Verhängung von Massnahmen gegenüber Jugendlichen für eine vor dem
1. Januar 1942 begangene Tat nicht von der Milde oder Härte des neuen Rechts
abhänge, da die erwähnten Massnahmen überhaupt nicht nach diesem Kriterium
gegenüber den

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Massnahmen des alten Rechts abgewogen werden könnten. Auch von den
Gerichtsstandsbestimmungen lässt sich nicht sagen, ob sie für den Täter milder
oder härter seien, sondern, wenn überhaupt ein Vergleich gezogen werden
müsste, könnte die Frage nur lauten, ob die eidgenössischen Vorschriften
zweckmässiger seien als die des kantonalen Rechts.
Es liesse sich die Auffassung vertreten, wenn schon Art. 2 Abs. 2 StGB nicht
sage, ob die Gerichtsstandsbestimmungen des StGB auf die vor dem 1. Januar
1942 begangenen Taten anwendbar seien, doch diese Frage, und zwar verneinend,
durch Art. 2 Abs. 1 beantwortet werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass der
Grundsatz der Nichtanwendbarkeit des Gesetzes auf Verbrechen und Vergehen, die
vor seinem Inkrafttreten verübt worden sind, selber nur eine Ausnahme von der
allgemeinen Regel der Art. 401 Abs. 1

StGB ist, wonach das Gesetz am 1. Januar
1942 in Kraft getreten ist. Diese allgemeine Regel heisst, dass nach diesem
Zeitpunkt grundsätzlich nur noch das neue Recht angewendet werden soll. Die
Ausnahme des Art. 2 Abs. 1 besteht nur deshalb, weil es unbillig wäre, eine
strafbare Handlung nach einem Gesetz zu sühnen, welches zur Zeit der Tat noch
nicht galt. Daher wurde diese Ausnahme in Art. 2 Abs. 2 eingeschränkt auf die
Fälle, in denen das neue Gesetz für den Täter nicht das mildere ist. Abs. 2
ist bei der Auslegung des Abs. 1 mitzuberücksichtigen. Der ganze Art. 2 kommt
nur dann zur Anwendung, wenn geprüft werden muss, ob und wie jemand für eine
vor dem 1. Januar 1942 verübte Tat bestraft werden soll, denn nur in diesem
Falle trifft der Gedanke des Gesetzes, dass eine unter altem Recht verübte Tat
nicht zum Nachteil des Täters nach neuem Recht gesühnt werden soll, zu. Es
besteht kein Grund, Art. 2 Abs. 1 StGB analog anzuwenden, um die zeitliche
Geltung von Gesetzesbestimmungen festzulegen, die auf die Strafbarkeit der Tat
oder auf die Schwere der Strafe ohne Einfluss sind.

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Art. 350 StGB greift in die Gerichtsbarkeit der Kantone ein, weil der
Bundesgesetzgeber der Auffassung war, die Verfolgung und Beurteilung eines
Täters durch eine Mehrheit von Gerichten sei unzukömmlich und widerspreche oft
auch den Interessen des Beschuldigten. Dieser Gedanke erheischt nicht, dass
Art. 350 StGB nur auf Fälle angewendet werde, die materiell nach neuem Recht
zu beurteilen sind. Im Gegenteil rechtfertigt er, die
Gerichtsstandsbestimmungen des StGB vom 1. Januar 1942 an auch auf Fälle
anzuwenden, die materiell noch dem alten Rechte unterstehen.
Diese Auslegung hat den Vorteil, dass die Behörden über die Zuständigkeit
entscheiden können, ohne vorerst abklären zu müssen, ob eine Tat nach altem
oder neuem Rechte zu beurteilen sei. Im Augenblick, in welchem sich die Frage
der Zuständigkeit stellt, ist oft noch zweifelhaft, welches materielle Recht
auf eine Tat angewendet werden muss. So kann häufig zu Beginn einer
Untersuchung nicht gesagt werden, ob Tatsachen vorliegen, die nach neuem
Rechte eine mildere Strafe erwarten liessen als nach altem Rechte, und ob
daher materiell neues oder altes Recht anwendbar sei. Die Untersuchung hat
unter anderem gerade den Zweck, die Frage abzuklären, ob der Beschuldigte nach
neuem oder nach altem Rechte bestraft werden müsse. Jeder Untersuchungsbeamte
muss daher vom 1. Januar 1942 an, auch wenn sich schliesslich das neue Recht
in einem bestimmten Falle nicht als das mildere herausstellt, die Untersuchung
auch unter dem Gesichtspunkte des neuen Rechts führen, um das richtige Urteil
zu ermöglichen. Die Gerichtsstandsbestimmungen sind vom Bundesgesetzgeber im
Interesse der richtigen Anwendung des materiellen eidgenössischen Rechts
aufgestellt worden. Dieses Interesse erheischt, dass die eidgenössischen
Gerichtsstandsbestimmungen vom 1. Januar 1942 an auch in den Fällen beachtet
werden, in welchen sich schliesslich zeigt, dass sie nach altem Rechte
beurteilt werden müssen.