BGE-68-IV-129 - 1942-01-01 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Auf eine vor dem Inkrafttreten des StGB begangene, aber erst nach diesem...

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

Art. 213 [1]

Wer mit einem Blutsverwandten in gerader Linie oder einem voll- oder halbbürtigen Geschwister den Beischlaf vollzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Minderjährige bleiben straflos, wenn sie verführt worden sind.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009).
[2] Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 5. Okt. 2001 (Verjährung der Strafverfolgung im allgemeinen und bei Sexualdelikten an Kindern), mit Wirkung seit 1. Okt. 2002 (AS 2002 2993; BBl 2000 2943).

S. 129 / Nr. 28 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 129

28. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. Stübi gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

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Regeste:
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Auf eine vor dem Inkrafttreten des StGB begangene, aber
erst nach diesem Zeitpunkt beurteilte Tat darf nicht teilweise altes und
teilweise neues Recht angewendet werden.
2. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem andern Gesichtspunkt strafbar als
nach altem Recht, so wirkt das neue Recht trotzdem zurück, wenn es für den
Täter milder ist.
3. Art. 213 Abs. 1 , Art. 191 Ziff. 1 StGB. Blutschande und Unzucht mit Kindern
können in Idealkonkurrenz begangen werden.
1. Art. 2 al. 2 CPS. On ne peut appliquer pour partie le droit ancien, pour
partie le droit nouveau à l'acte commis avant l'entrée en vigueur du CPS, mais
soumis à jugement après cette date.
2. Lorsque l'acte est punissable d'après le nouveau droit sous un autre aspect
que d'après l'ancien, le droit nouveau a cependant effet rétroactif s'il est
plus favorable à l'inculpé.
3. Art. 213 al. 1, 191 oh. 1 CPS. Il peut y avoir concours idéal entre
l'inceste et l'attentat à la pudeur des mineurs.
1. Art. 2 op. 2 CPS. Ad un reato commesso prima che entrasse in vigore il CPS,
ma giudicato dopo questa data, non si può applicare in parte il vecchio
diritto e in parte il nuovo diritto.
2. Se il reato è punibile giusta il nuovo diritto sotto un altro aspetto che
secondo il vecchio diritto, il nuovo diritto ha tuttavia effetto retroattivo
quando sia più favorevole all'imputato.
3. Art. 213 op. 1, 191 cifra 1 CPS. Può esistere concorso ideale tra l'incesto
e gli atti di libidine su fanciulli.

A. Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte Fridolin Stübi am 24.
Juli 1942 der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB), der Anstiftung zu
Kindstötung (Art. 26 , 111 StGB), der versuchten Abtreibung (Art. 21 , 22 , 119
StGB) und der Blutschande im Sinne der §§ 94 und 95 aarg. PStG schuldig und
verurteilte ihn gemäss Art. 111 und 68 StGB zu zehn Jahren Zuchthaus. Die
Schuldigerklärung wegen Blutschande erfolgte, weil der Angeklagte

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am 30. August 1937 mit seiner noch nicht sechzehn Jahre alten aber
geschlechtsreifen Schwester den Beischlaf vollzogen hatte. Das Gericht nahm
an. die Strafverfolgung hiefür sei trotz Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 337 StGB nicht verjährt, weil diese Tat nach neuem Recht ausser den
Merkmalen der Blutschande (Art. 213 StGB) auch jene der Unzucht mit Kindern
(Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) aufweise. §§ 94 und 95 aarg. PStG seien für den
Angeklagten milder als Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
B. Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Fridolin Stübi, das
Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der
Auflage, Art. 213 StGB anzuwenden und die Strafe um drei Jahre herabzusetzen.
Er macht geltend, da im Beischlaf mit der Schwester nach altem Recht nur das
Verbrechen der Blutschande, nicht auch das der Unzucht mit Kindern liege, sei
die Bestrafung nach neuem Recht wegen Unzucht mit Kindern zum vornherein
unzulässig. Die Frage, ob das neue Recht für ihn milder sei, dürfe daher nur
auf Grund des Art. 213 StGB über Blutschande entschieden werden. Diese Frage
sei zu bejahen, nicht nur weil Art. 213 StGB die zweijährige Verjährungsfrist
vorsehe, sondern auch weil diese Bestimmung mildere Strafen andrehe als §§ 94
und 95 aarg. PStG.
C. Der Staatsanwalt des Kantons Aargau beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde. Seine Auffassung deckt sich mit derjenigen der
Vorinstanz.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Wer vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ein Verbrechen oder
Vergehen verübt hat, wird grundsätzlich nach altem Recht beurteilt. Eine
Ausnahme gilt, wenn die Beurteilung nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts
erfolgt und dieses für den Täter das mildere ist (Art. 2 StGB).
Die Frage, ob dies der Fall sei, ist so zu entscheiden, dass auf die Tat
sowohl das alte als auch das neue Recht angewendet und durch Vergleichung der
Ergebnisse fest

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gestellt wird, nach welchem Recht der Täter besser wegkommt (BGE 68 IV 34).
Der Beschwerdeführer geht anders vor. Die Frage, welches Verbrechen er
begangen habe, möchte er nach altem Recht entscheiden, die Frage, ob und wie
er hiefür bestraft werden müsse, dagegen nach neuem Recht. So käme man zu
einem Ergebnis, welches nur durch eine kombinierte Anwendung alten und neuen
Rechts möglich wäre, während Art. 2 StGB die Anwendung entweder des alten oder
des neuen Rechts will. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem Gesichtspunkt
strafbar, unter dem sie es nach altem Recht nicht wäre, so wirkt das neue
Recht trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist als das alte. Es liegt
im Begriff der Rückwirkung, dass sich der Täter nach einem Recht beurteilen
lassen muss, das zur Zeit der Tat noch nicht galt.
2. Der Beschwerdeführer hat durch den Beischlaf mit seiner Schwester eine
einzige Tat begangen, aber bei Anwendung des neuen Rechts zwei
Gesetzesbestimmungen, jene über Blutschande und jene über Unzucht mit Kindern,
verletzt. Diese Verbrechen stehen miteinander nicht im Verhältnis der
Gesetzes-, sondern der Idealkonkurrenz. Art. 213 StGB erfasst die Tat nur als
Beischlaf zwischen Geschwistern, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur als
Beischlaf mit einem Kinde unter sechzehn Jahren. Dass nicht Gesetzeskonkurrenz
vorliegt, geht aus Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 hervor, wonach Unzucht mit dem
eigenen Kind oder Grosskind unter sechzehn Jahren schärfer bestraft wird als
Unzucht mit einem anderen Kinde dieser Altersstufe. Diese Vorschrift hätte
keinen Sinn, wenn Beischlaf mit Blutsverwandten unter sechzehn Jahren nur als
Blutschande zu bestrafen wäre. Auch Art. 213 Abs. 2 StGB spricht gegen eine
Gesetzeskonkurrenz, Diese Bestimmung sieht eine Strafschärfung lediglich vor
für Blutschande mit einem unmündigen aber mehr als sechzehn Jahre alten
Verwandten gerader Linie. Wollte man nur auf Art. 213 StGB abstellen, so
stünde der Beischlaf mit einem nicht über sechzehn Jahre alten Verwandten
gerader Linie unter

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milderer Strafdrohung als der Beischlaf mit einem Verwandten gerader Linie im
Alter von über sechzehn aber noch nicht zwanzig Jahren. Die Strafschärfung des
Art. 213 Abs. 2 wurde auf den Beischlaf mit Verwandten dieser Altersstufe
beschränkt, weil Beischlaf mit Verwandten unter sechzehn Jahren ausser als
Blutschande auch als Unzucht mit Kindern bestraft werden muss. Nach neuem
Recht müsste der Beschwerdeführer daher,
auch nachdem die Strafverfolgung wegen Blutschande verjährt ist, wegen Unzucht
mit einem Kinde bestraft werden. Dass er in diesem Falle milder bestraft
würde, als es in Anwendung der kantonalen Vorschriften über Blutschande
geschehen ist, behauptet er mit Recht selber nicht.
Demnach erkennt der Kassationshof .
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 2
	1.	Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
	2.	Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 22
	1.	Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
	2.	Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 119 [1]
	1.	Der Abbruch einer Schwangerschaft ist straflos, wenn er nach ärztlichem Urteil notwendig ist, damit von der schwangeren Frau die Gefahr einer schwerwiegenden körperlichen Schädigung oder einer schweren seelischen Notlage abgewendet werden kann. Die Gefahr muss umso grösser sein, je fortgeschrittener die Schwangerschaft ist.
	2.	Der Abbruch einer Schwangerschaft ist ebenfalls straflos, wenn er innerhalb von zwölf Wochen seit Beginn der letzten Periode auf schriftliches Verlangen der schwangeren Frau, die geltend macht, sie befinde sich in einer Notlage, durch eine zur Berufsausübung zugelassene Ärztin oder einen zur Berufsausübung zugelassenen Arzt vorgenommen wird. Die Ärztin oder der Arzt hat persönlich mit der Frau vorher ein eingehendes Gespräch zu führen und sie zu beraten.
	3.	Ist die Frau nicht urteilsfähig, so ist die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreterin oder ihres gesetzlichen Vertreters erforderlich.
	4.	Die Kantone bezeichnen die Praxen und Spitäler, welche die Voraussetzungen für eine fachgerechte Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen und für eine eingehende Beratung erfüllen.
	5.	Ein Schwangerschaftsabbruch wird zu statistischen Zwecken der zuständigen Gesundheitsbehörde gemeldet, wobei die Anonymität der betroffenen Frau gewährleistet wird und das Arztgeheimnis zu wahren ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. März 2001 (Schwangerschaftsabbruch), in Kraft seit 1. Okt. 2002 (AS 2002 2989; BBl 1998 3005 5376).

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 26
		Wird die Strafbarkeit durch eine besondere Pflicht des Täters begründet oder erhöht, so wird der Teilnehmer, dem diese Pflicht nicht obliegt, milder bestraft.

SR 311.0 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 Art. 21
		Wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe.