BGE-68-IV-102 - 1942-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB: Massgebend ist, ob die ausgesprochene Gefängnisstrafe nicht mehr als...

S. 102 / Nr. 20 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 102

20. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i.S. Dr. H. gegen Bern,
Staatsanwaltschaft.

Regeste:
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB: Massgebend ist, ob die ausgesprochene
Gefängnisstrafe nicht mehr als ein Jahr beträgt.
Art. 41, ch. 1, al. 1 CP: Le sursis ne peut être accordé que si la peine
d'emprisonnement prononcée n'excède pas un an.
Art. 41, cifra 1, cp. 1 CPS: La sospensione condizionale può essere accordata
soltanto se la pena della detenzione inflitta non è superiore ad un anno.

1.- Durch Urteil der ersten Strafkammer des bernischen Obergerichts vom 14.
August 1942 ist der Beschwerdeführer wegen gewerbsmässiger Beihilfe zur
Abtreibung und fahrlässiger Tötung, begangen vor dem 1. Januar 1942, gestützt
auf das bernische Strafgesetz zu 13 Monaten Korrektionshaus abzüglich 2 Monate
Untersuchungshaft verurteilt worden, unter Verweigerung des bedingten
Strafvollzuges. Bei Anwendung des neuen Rechtes hätte die Vorinstanz, wie sie
ausführt, keine mildere Strafe ausgesprochen. Der Beschwerdeführer rügt, dass
das Urteil die Frage des bedingten Strafvollzuges nach neuem Recht nicht
untersucht habe. Nach dessen Vorschriften hätte er gewährt werden müssen, und
mit Rücksicht darauf wäre

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gemäss BE 68 IV 34 das neue Recht als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2
StGB anwendbar gewesen.
2.- Es ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei Anwendung des neuen
Rechtes keine mildere Strafe ausgesprochen hätte als 13 Monate
Korrektionshaus, abzüglich 2 Monate Untersuchungshaft, also auf keinen Fall
eine Gefängnisstrafe von weniger als 13 Monaten unter Anrechnung von 2 Monaten
Untersuchungshaft. Für eine solche Strafe aber wäre der bedingte Straferlass
nach neuem Recht schlechtweg ausgeschlossen gewesen. Denn gemäss Art. 41 Ziff.
1 Abs. 1 StGB kann der Richter nur den Vollzug einer Gefängnisstrafe von nicht
mehr als einem Jahr aufschieben. Der Beschwerdeführer legt diese Bestimmung
offenbar dahin aus, dass die Gefängnisstrafe immer dann aufgeschoben werden
könne, wenn deren Vollzug nicht mehr als ein Jahr erfordere, sodass auch eine
Gefängnisstrafe von mehr als einem Jahr aufgeschoben werden könne, wenn sie,
wie hier, infolge Anrechnung der Untersuchungshaft nicht mehr als 1 Jahr
dauere. Eine solche Ordnung liefe auf eine Privilegierung des Verurteilten,
der Untersuchungshaft erstanden, vor demjenigen, der hierzu keinen Grund
gegeben hat, hinaus und kann vernünftigerweise schon darum nicht der Sinn der
Bestimmung sein. Vielmehr ist massgebend, ob die ausgesprochene
Gefängnisstrafe nicht mehr als ein Jahr beträgt, wie es der französische und
der italienische Text deutlich sagen: En cas de condamnation à une peine
d'emprisonnement n'excédant pas un an, le juge pourra..., Il giudice può
sospendere l'esecuzione di una condanna alla pena della detenzione non
superiore a un anno... Der Gesetzgeber wollte für Taten von nicht übermässiger
Schwere den bedingten Strafvollzug gewähren. Und weil die Schwere der Tat in
der ausgesprochenen Strafe zum Ausdruck kommt, unterscheidet das Gesetz nach
dieser.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
¹	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
²	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).