BGE-68-II-369

S. 369 / Nr. 55 Sachenrecht (d)

BGE 68 II 369

55. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1942 i.S. Kägi und
Mitbeklagte gegen Ochsner.

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Regeste:
Art. 689 und 690 ZGB. Künstliche Ableitung von Wasser in einem aus mehreren
Grundstücken gespiesenen Bach, Schädigung eines unterhalb liegenden
Grundstücks.
1. Anspruch auf Unterlassung oder auf Erstellung einer Durchleitung. An diesem
Werk brauchen diejenigen Grundeigentümer nicht mitzuwirken, die den Zufluss
aus ihren Grundstücken einstellen.
2. Anspruch auf Schadenersatz (Art. 679 ZGB): a) einjährige Verjährung, b) nur
anteilsmässige, nicht solidarische Haftung der verpflichteten Eigentümer.
Art. 641 Abs. 2 , 684 ff. ZGB. Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen in das
Eigentum: a) Unverjährbarkeit. b) Ausschluss der Einwendung, der
unbefugterweise zugefügte Nachteil sei unverhältnismässig geringer als die
Kosten der Behebung. c) Analoge Anwendung des Nachbarrechts gegenüber dem
Inhaber eines Baurechts (Art. 675 und 676 ZGB).
Art. 689 et 690 CC. Eau provenant de divers fonds et dérivée dans un canal se
déversant sur un fonds inférieur. Dommage causé à ce fonds.
1. Action tendant à faire cesser l'utilisation du canal ou à condamner les
propriétaires des fonds supérieurs à construire une conduite souterraine
traversant le fonds inférieur. Ne sont pas tenus de participer aux frais les
propriétaires qui retiennent les eaux provenant de leurs propres fonds.
2. Action en dommages-intérêts (art. 679 CC): a) prescription annale; b) les
propriétaires intéressés ne répondent pas solidairement mais seulement pour
leur part et portion.
Art. 641 al. 2, 684 et suiv. CC. Défense contre les atteintes au droit de
propriété: a) Imprescriptibilité, b) Inadmissibilité du moyen consistant à
dire que les frais qu'occasionneraient les travaux nécessaires à la cessation
du trouble seraient hors de proportion avec l'importance du dommage; c) Les
dispositions légales concernant les rapports de voisinage sont applicables par
analogie au titulaire du droit de superficie (art. 675 et 676 CC).
Art. 689 e 690 CC. Acqua proveniente da vari fondi derivata in un canale che
si versa in un fondo inferiore. Danno causato a questo fondo.
1. Azione volta a far cessare l'utilizzazione del canale od a condannare i
proprietari dei fondi superiori a costruire una condotta sotterranea
attraverso il fondo inferiore. Non sono tenuti a partecipare alle spese i
proprietari che sopprimono il deflusso dell'acqua proveniente dai loro fondi.

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2. Azione di risarcimento dei danni (art. 679 CC), prescrizione d'un anno, b)
i proprietari interessati non rispondono solidalmente, ma soltanto per la loro
quota.
Art. 641 op. 2, 684 e seg. CC. Protezione contro le lesioni del diritto di
proprietà: a) Imprescrittibilità, b) Inammissibilità dell'obbiezione che le
spese, che causerebbero i lavori necessari a far cessare la molestia,
sarebbero sproporzionate all'importanza del danno, c) Le disposizioni legali
sui rapporti di vicinato sono applicabili per analogia noi confronti del
titolare d'un diritto di superficie (art. 676 e 676 CC).

A. Der Kläger ist Eigentümer einiger Grundstücke ebenen Acker- und
Wieslandes im sogenannten Langacker, Gemeinde Gutenswil, unterhalb (südlich)
der von Gutenswil gegen Volketswil (Ost-West-Richtung) abfallenden
Staatsstrasse. Mit der vorliegenden Klage erhebt er Ansprüche wegen
Versumpfung seines Landes durch unzulässige Zuleitung von Wasser aus den
oberhalb (nördlich) der Staatsstrasse gelegenen Grundstücken der Beklagten Nr.
1-12 und 14. (Die besondere Rechtsstellung des Beklagten Nr. 8 wird in der
Publikation übergangen.) Das westlichste dieser Grundstücke, soweit sie an die
Staatsstrasse grenzen, ist dasjenige des Beklagten Nr. 3 Schüepp). Es befindet
sich gerade gegenüber dem Land des Klägers. Im Grundstück des Schüepp
vereinigen sich zwei Wasserläufe: 1. das Wasser der Sammelleitung der im Jahre
1921 erstellten Entwässerungsanlage der Genossenschaft Zuntenwies (der
Beklagten Nr. 13), der die Beklagten Nr. 1-12 als Mitglieder angehören; 2. das
Wasser der vom Staat Zürich im Jahre 1929 der Staatsstrasse entlang angelegten
zementierten Dole (Sickerleitung). Diese auf der Nordseite der Strasse
befindliche Sickerleitung hat auf der ganzen Strecke von etwa 450 Metern (vom
Grundstück des Beklagten Nr. 14 Weilenmann bis zum Grundstück Schüepp) keinen
Querabfluss. Beide Wasserläufe ergiessen sich vom Grundstück des Schüepp aus
zusammen in einer 70 cm breiten Querdole unter der Staatsstrasse hindurch in
einen offenen Graben und alsdann auf das Land des Klägers.
B. Das Bezirksgericht Uster hat die Passivlegitimation der Genossenschaft
Zuntenwies (Nr. 13) und des

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Weilenmann (Nr. 14) verneint, den übrigen Beklagten gegenüber einen
Durchleitungsanspruch des Klägers abgelehnt und diese Beklagten lediglich
solidarisch zur Leistung von Fr. 2000. als Schadenersatz verurteilt. Das
Obergericht des Kantons Zürich hat dagegen mit Urteil vom 28. Mai 1942 die
Beklagten Nr. 1-14 solidarisch verpflichtet, das dem Kläger zugeführte Wasser
auf ihre Kosten durch dessen Grundstücke weiterzuleiten, die Modalitäten
dieser Durchleitung und einer allfälligen Ersatzvornahme festgesetzt und die
nämlichen Beklagten solidarisch verurteilt, dem Kläger den in den Jahren
1939-1941 erlittenen Ertragsausfall zu ersetzen. Vorbehalten hat das
Obergericht die Geltendmachung künftigen Ertragsausfalles bis zur Erstellung
der Röhrenleitung und die Einforderung der Kosten der Wiederinstandstellung
des versumpften Landes, ferner die Beurteilung der Rückgriffsrechte der
erwähnten Beklagten untereinander und gegenüber dem Staat Zürich.
C. Mit den vorliegenden Berufungen beantragen die Beklagten neuerdings die
gänzliche Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Von der besonderen Einrede der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten
Nr. 13 und 14 abgesehen, geht die Ansicht der Beklagten dahin, dass der Kläger
die heutige Wasserzuleitung zu dulden und höchstens Schadenersatz wegen
Wertverminderung seines Landes zu beanspruchen habe. Diese Betrachtungsweise
ist jedoch angesichts der für das Bundesgericht verbindlichen tatbestandlichen
Feststellungen des Obergerichtes nicht zutreffend. Nach Art. 689 ZGB ist der
Grundeigentümer nur verpflichtet, dasjenige Wasser aufzunehmen, das von dem
oberhalb liegenden Grundstock natürlicherweise abfliesst. Auch bei
Entwässerungen besteht grundsätzlich die Abnahmepflicht für Wasser, das dem
unterhalb liegenden Grundstück vorher auf natürliche Weise zufloss; dies aber
unter einem Vorbehalt. Wird der Eigentümer des

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unterhalb liegenden Grundstückes zufolge der durch die Entwässerung
verursachten Änderung im Zulauf des Wassers geschädigt, so hat er dieses nicht
selbst abzunehmen, sondern nur die Durchleitung zu gestatten (Art. 690 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist festgestellt, dass der Kläger durch die
Entwässerungsanlage geschädigt wird: wenn nicht durch die Änderung des
Wasserlaufes an und für sich, so doch durch die Zuführung grösserer
Wassermengen als früher. Die Schädigung wird verstärkt durch den zweiten, aus
der staatlichen Sickerleitung kommenden Wasserlauf. Während das Wasser im
früheren Strassengraben meistens versickerte und daher nicht bis zum Land des
Klägers gelangte, führt nun die Sickerleitung einen ständigen Wasserstrom. Sie
stellt nicht nur eine künstliche Ableitung des Abwassers der Strasse dar,
sondern nimmt überdies künstlich zugeleitetes Abwasser aus den Grundstücken
der Anlieger auf, insbesondere auch Weilenmanns, dessen Passivlegitimation
damit gegeben ist. Die schädliche Einwirkung dieses Wasserlaufes ist umso
grösser, als die Sickerleitung im Unterschied zur Sammelleitung der
Entwässerung schmutziges Wasser führt.
Bei dieser Sachlage braucht sich der Kläger nach Art. 689 und 690 ZGB nichts
anderes als die Durchleitung gefallen zu lassen. Einen Anspruch auf
Untersagung hat er nicht erhoben, sondern nur die Durchleitung verlangt.
Daraus erklärt sich, dass das Obergericht den Beklagten die Zuleitung von mehr
und anderem Wasser, als dem Kläger bisher zugeflossen war, nicht verboten,
sondern sie einfach zur Durchleitung verpflichtet hat. Bei der Fassung des
Urteils kommt indessen nicht genügend zum Ausdruck, dass dem Kläger nicht ein
Anspruch auf Durchleitung schlechthin zusteht. Es steht den Beklagten, und
zwar jedem einzelnen, frei, von jeder künstlichen Zuleitung in Zukunft
abzusehen und damit der Verpflichtung zu entgehen, an dem
Durchleitungsunternehmen mitzumachen. Auch diejenigen, die mit der künstlichen

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Zuleitung fortfahren, haften nicht grundsätzlich, sondern nur wegen der
besondern Verhältnisse des Wasserablaufes im vorliegenden Falle solidarisch
für die Durchleitung bezw. die Kosten einer Ersatzvornahme. Wird ein unterhalb
liegendes Grundstück durch Wasser aus mehreren oberhalb liegenden in einer
nach Art. 689 /90 ZGB nicht zu duldenden Weise überschwemmt, und zwar so, dass
der Zufluss gesondert aus jedem dieser Grundstücke stattfindet, so sind deren
Eigentümer nicht ohne weiteres solidarisch, sondern zunächst nur jeder einzeln
verantwortlich. Der Eigentümer des unterhalb liegenden Grundstückes kann die
Bedingung, dass das Wasser durchgeleitet werde, normalerweise nur gesondert
gegenüber jedem einzelnen der betreffenden andern Grundeigentümer geltend
machen. Nur weil hier die verschiedenen Wasserableitungen in einem einzigen
den Grundstücken des Klägers zufliessenden Bach vereinigt sind, kommt nur eine
einzige Durchleitung in Frage, deren Erstellung nicht einzelnen
Grundeigentümern stückweise, sondern nur allen gemeinsam auferlegt werden
kann. Indem die Beklagten das Abwasser dem Kläger in einem solchen Bache
zuleiten, stehen sie für die vom Kläger zu beanspruchenden Abwehrmassnahmen in
einer zufälligen, durch die örtlichen Verhältnisse bedingten Gemeinschaft. Nur
mit Rücksicht hierauf ist die solidarische Verpflichtung für die Durchleitung
und die allfälligen Ersatzleistungen zu bejahen.
Hinsichtlich der Modalitäten der Durchleitung verstösst das kantonale Urteil
in keinem Punkte gegen Bundesrecht. Die erst vor Bundesgericht gestellten
Eventualbegehren fallen nach Art. 80 OG ausser Betracht.
2. Passiv legitimiert ist auch die Genossenschaft Zuntenwies. Es handelt
sich um eine auf dem kantonalen Landwirtschaftsgesetz beruhende, im Sinne der
Art. 675 und 676 ZGB bauberechtigte juristische Person. Der Inhaber eines
Baurechtes ist dem Nachbarrecht ebenso unterworfen wie ein Grundeigentümer.
Zweck der

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Genossenschaft Zuntenwies ist gerade die Durchführung der Entwässerung.
Demgemäss muss sie auch die nachbarrechtlichen Pflichten hinsichtlich des
Wasserablaufes einhalten.
3. Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass der Anspruch des
Grundeigentümers auf Abwehr ungerechtfertigter Eingriffe unverjährbar ist, und
dass sich die Beklagten auf keine Dienstbarkeit zu stützen vermögen, auch
nicht auf Ersitzung gemäss Art. 731 Abs. 3 ZGB.
4.- Mit Recht hat das Obergericht ferner den Abwehranspruch des Klägers und
sein Recht, den Zufluss an die Bedingung der Durchleitung zu knüpfen, nicht an
der Annahme eines Missverhältnisses zwischen den Kosten solcher Durchleitung
und der Wertverminderung der Grundstücke des Klägers scheitern lassen. Eine
solche Interessenabwägung ist nach Art. 689 /90 ZGB nicht angängig.
Eine im vorliegenden Privatrechtsstreit nicht zu entscheidende Frage ist, ob
dem Staat und der Genossenschaft Zuntenwies ein Enteignungsanspruch zustehe.
Sollte der Kläger nach Enteignungsrecht verpflichtet sein, das versumpfte Land
abzutreten, so müssen ihm auch die Garantien des Enteignungsverfahrens gewahrt
werden, sowohl was die Erhebung grundsätzlicher Einwendungen wie auch was die
Bemessung der Entschädigung, auch für die Entwertung des übrigen Besitztums,
Inkonvenienzen usw., betrifft.
5. Angesichts der die solidarische Verpflichtung begründenden Gemeinschaft
der Beklagten ist deren internes Beitragsverhältnis für den Kläger belanglos.
Es kann daher unerörtert bleiben. Offen bleibt auch, ob einzelne Beklagte im
innern Verhältnis überhaupt nichts beizutragen haben, wie dies die Anlieger
der staatlichen Sickerleitung gegenüber dem Staat Zürich geltend machen. Für
den Kläger ist massgebend, dass diese Anlieger, und nicht nur der Staat, in
unzulässiger Weise in sein

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Eigentum eingreifen. Er kann sich nach allgemeiner Lehre auf das Nachbarrecht
nicht nur gegenüber unmittelbaren Anstössern, sondern auch gegenüber
entfernteren Grundeigentümern berufen. Endlich geht der Einwand der Anlieger
der Sickerleitung fehl, das dieser zugeleitete Abwasser fliesse dem Land des
Klägers nur wegen des Bestandes der Leitung zu, während es früher im
Strassengraben versickert sei. Die Anlieger haben sich nach den durch die
Sickerleitung geschaffenen Abflussverhältnissen zu richten und sind dem Kläger
dementsprechend verantwortlich. Insbesondere haben sie die Folgen davon zu
tragen, dass sie sich seinerzeit der Anbringung mehrerer Querdolen auf der
oberhalb der Liegenschaft Schüepp gelegenen Strassenstrecke widersetzten, um
ihre eigenen unterhalb der Staatsstrasse liegenden Grundstücke zu schonen.
6. Neben der Behebung der schädigenden Einwirkung kann der Kläger Ersatz des
ihm bereits angerichteten Schadens aus Art. 679 ZGB verlangen. Dafür gilt,
weil der Anspruch aus einer Verletzung gesetzlicher ausservertraglicher
Pflichten hergeleitet wird, die einjährige Verjährung nach Art. 60 OR. Davon
ist das Obergericht zutreffend ausgegangen. Die vom Obergericht anerkannte
solidarische Schadenshaftung der Beklagten ist dagegen abzulehnen, mit
Vorbehalt der statutarischen Haftung der Mitglieder der Genossenschaft
Zuntenwies für deren Verpflichtungen. Freilich gehen Theorie und Praxis von
einem «ungeschriebenen Fundamentalsatz des Haftpflichtrechtes» aus, wonach
eine Mehrheit von Ersatzpflichtigen solidarisch hafte (OFTINGER,
Haftpflichtrecht I 246). Es besteht aber bloss anteilsmässige Haftung, wenn
sich der Schadenserfolg zu bestimmten Anteilen auf die Tätigkeit der einzelnen
mitwirkenden Personen zurückführen lässt (v. TUHR, OR I 77 Fussnote 33;
OSER-SCHÖNENBERGER, OR, zu Art. 50 Nr. 9). Hier liegt allerdings ein
einheitlicher Schaden vor, hervorgerufen durch das Zusammenfliessen der beiden
Wasserläufe mit ihren Zuläufen in einen

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einzigen Bach, der auch bei trockenem Wetter stets Wasser führt. Gerade
deshalb konnte sich das Land des Klägers nicht wie früher jeweilen in
Trockenzeiten erholen. Allein die einheitliche Schadenswirkung hat nicht
unabweislich solidarische Haftung der Eigentümer der einwirkenden Grundstücke
zur Folge. Zerfällt der dem Kläger erwachsene Schaden zunächst nicht in
bestimmte, den einzelnen oberhalb liegenden Grundstücken zuzuschreibende
Teilschäden, so lässt sich doch feststellen, in welchem Verhältnis der Zufluss
aus den einzelnen Grundstücken zur Herbeiführung des Schadens beigetragen hat.
Auf diesem Wege kann auf Teilhaftung erkannt und von solidarischer Haftung
abgesehen werden. Dies ist um so mehr angebracht, als nicht schuldhaftes
Verhalten, sondern reine Schadensverursachung (Kausalhaftung) in Frage steht.
Demgemäss haftet jeder beteiligte Grundeigentümer nur zu einem Bruchteil,
entsprechend der verhältnismässig von seinem Grundstück ausgegangenen, im
Sinne der Art. 689 /90 ZGB übermässigen bezw. schädigenden Zuleitung. Neben der
Wassermenge fällt in Betracht, dass die Sickerleitung im Gegensatz zur
Sammelleitung der Entwässerungsanlage unreines Wasser führt. Ferner sind die
Beklagten in dem Masse zu entlasten, als die Ersatzpflicht den Staat Zürich
trifft, dem sie denn auch den Streit verkündet haben. Dass die staatliche
Sickerleitung nicht als vom öffentlichen Recht beherrschte Kanalisation zu
gelten hat, ist vom Obergericht in Anwendung des kantonalen Rechtes
entschieden worden. Die Festsetzung der Haftungsanteile der einzelnen
Beklagten neben demjenigen des Staates Zürich erfordert im übrigen noch
tatsächliche Feststellungen, weshalb die Sache an das Oberericht
zurückzuweisen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass
a) Ziff 1-3 des Urteils des Obergerichtes des Kantons

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Zürich vom 28. Mai 1942 nur gegenüber denjenigen Beklagten gelten, die
fortfahren, dem Kläger im Widerspruch zu Art. 689 /90 ZGB Wasser zuzuleiten,
und
b) Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird zur Festsetzung der anteilsmässigen
Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten (neben dem Kanton Zürich).
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.