S. 245 / Nr. 38 Prozessrecht (d)

BGE 68 II 245

38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1942 i. S. Steinemann gegen
Steinemann-Weber.


Seite: 245
Regeste:
Haupturteil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren um Anordnung oder
Aufhebung von Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 169

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 169
	1.	Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
	2.	Kann der Ehegatte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm ohne triftigen Grund verweigert, so kann er das Gericht anrufen.

-172

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

ZGB.
Art. 58 OG. - N'est pas un jugement au fond la décision qui ordonne ou
rapporte des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 169 à 172 CC).
Art. 58 OGF. - Non è un giudizio di merito quello che ordina od abroga misure
protettivo dell'unione coniugale (art. 169-172 CC).

Aus dem Tatbestand:
Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Beklagte in Anwendung von Art.
170 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 170
	1.	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
	2.	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
	3.	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

ZGB zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die
Parteien getrennt.
Im Jahre 1941 stellte der Kläger beim gleichen Richter das Gesuch um Aufhebung
der erwähnten Bewilligung. Der Einzelrichter schützte dieses Begehren; das
Obergericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen ab.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der Kläger die Berufung an das
Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das
Bundesgericht trat auf die Berufung nicht ein
mit folgender Begründung:
Der Berufung an das Bundesgericht unterliegen nach Art. 58 Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 170
	1.	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
	2.	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
	3.	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

OG nur in
der letzten kantonalen Instanz erlassene materiellrechtliche Haupturteile, d.
h. solche Urteile, die über einen im Prozess geltend gemachten
zivilrechtlichen Anspruch definitiv entschieden haben (BGE 53 II 74). Diese
Bedeutung kommt den Entscheidungen

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über Massnahmen zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft wegen ihres
ausgesprochen provisorischen Charakters nicht zu (BGE 43 II 275). Die auf
Grund von Art. 169 ff

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 169
	1.	Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
	2.	Kann der Ehegatte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm ohne triftigen Grund verweigert, so kann er das Gericht anrufen.

. ZGB getroffenen Anordnungen bleiben, wie das
Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide ausgeführt hat, nur solange
aufrecht, als die anormalen Verhältnisse andauern, die das Eingreifen des
Richters nötig gemacht haben. Jeder Ehegatte kann nach Art. 172

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

ZGB ihre
Aufhebung verlangen, sobald ihr Grund weggefallen ist, und die gemäss Art. 170
Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 170
	1.	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
	2.	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
	3.	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

ZGB erlassenen Verfügungen über das Getrenntleben werden bei
dauerhafter Wiedervereinigung der Ehegatten sogar ohne weiteres hinfällig (BGE
42 I 97; EGGER N. 1 zu Art. 172

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

ZGB). Entscheidungen, die derart dem Wandel
ausgesetzt sind, hat das Bundesgericht von jeher als nicht berufungsfähig
erachtet (BGE 41 II 329).
Die Unzulässigkeit der Berufung gegen letztinstanzliche kantonale Urteile, die
auf Grund von Art. 169 ff

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 169
	1.	Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.
	2.	Kann der Ehegatte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm ohne triftigen Grund verweigert, so kann er das Gericht anrufen.

. ZGB ergangen sind, ergibt sich auch aus dem
Werdegang der Bestimmungen über die zivilrechtliche Beschwerde, der im
Entscheide BGE 43 II 275 berücksichtigt, aber nicht vollständig richtig
wiedergegeben worden ist. Noch der Entwurf zum Bundesgesetz betreffend
Änderungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom
22. März 1893, den der Bundesrat der Bundesversammlung mit Botschaft vom 11.
Mai 1911 vorlegte, sah in Art. 1 Abs. 2 die zivilrechtliche Beschwerde gegen
Entscheide über die «Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes (Art. 170
Abs. 1

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 170
	1.	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
	2.	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
	3.	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

und 3

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 170
	1.	Jeder Ehegatte kann vom andern Auskunft über dessen Einkommen, Vermögen und Schulden verlangen.
	2.	Auf sein Begehren kann das Gericht den andern Ehegatten oder Dritte verpflichten, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen.
	3.	Vorbehalten bleibt das Berufsgeheimnis der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Geistlichen und ihrer Hilfspersonen.

, und Art. 172

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

ZGB)» vor (BBl. 1911 III S. 80, 61). Die Kommission
des Ständerates und ihr folgend beide Räte haben dann (von der
Amortisationsbeschwerde, Art. 86 Ziff. 4

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

OG, abgesehen) das Anwendungsgebiet
der zivilrechtlichen Beschwerde als Rechtsmittel gegen letztinstanzliche
Entscheide kantonaler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht auf die Fälle
eingeschränkt, in denen das ZGB die Weiterziehung des Entscheides der
zuständigen kantonalen Behörde an

Seite: 247
das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht, und damit dem Art. 86

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 172
	1.	Erfüllt ein Ehegatte seine Pflichten gegenüber der Familie nicht oder sind die Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit uneinig, so können sie gemeinsam oder einzeln das Gericht um Vermittlung anrufen.
	2.	Das Gericht mahnt die Ehegatten an ihre Pflichten und versucht, sie zu versöhnen; es kann mit ihrem Einverständnis Sachverständige beiziehen oder sie an eine Ehe- oder Familienberatungsstelle weisen.
	3.	Wenn nötig, trifft das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen ist sinngemäss anwendbar. [1]
[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 23. Juni 2006 (Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen), in Kraft seit 1. Juli 2007 (AS 2007 137; BBl 2005 68716897).

OG seine
heutige Fassung gegeben, die den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
nicht mehr erwähnt (Sten. Bull. 1911, StR S. 120, 138, NR S. 272 f.). Dabei
war das Bestreben wegleitend, das Bundesgericht mit dem neugeschaffenen
Rechtsmittel nicht zu sehr zu belasten (Voten von Isler, Berichterstatter der
ständerätlichen Kommission, StR S. 128, 138). Ferner kam die Meinung zum
Ausdruck, dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts eine bloss
provisorische Massnahme darstelle (Isler, StR S. 138), und dass es sich bei
diesem wie bei den andern im endgültigen Gesetzestext nicht mehr
berücksichtigten Fällen zur Hauptsache um Tatsachenfragen handle, die dem
Entscheid der kantonalen Behörden zu überlassen seien (Votum des franz.
Berichterstatters der nationalrätlichen Kommission, Rutty, NR S. 273). Der
Gesetzgeber hat also die zivilrechtliche Beschwerde gegen Entscheide über die
Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht deswegen
ausgeschlossen, weil er davon ausging, dass solche Entscheide ohnehin auf dem
Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sondern
weil er diese Streitigkeiten vom Bundesgericht überhaupt fernhalten wollte.
Bei der Erörterung der verschiedenen von der ständerätlichen Kommission
vorgenommenen Streichungen erklärte der Berichterstatter dieser Kommission
freilich, es möge Fälle geben, die trotz der Nichtzulassung der
zivilrechtlichen Beschwerde von einzelnen Kantonen aus an das Bundesgericht
gelangen, weil die betreffenden Kantone sie im gerichtlichen Verfahren
erledigen lassen und auf diese Weise der Berufung zugänglich machen (StR S.
128). Auf diese Möglichkeit wies auch der deutsche Berichterstatter der
nationalrätlichen Kommission, Häberlin, hin (NR S. 273). Ständerat Isler fügte
jedoch bei, diese Fälle werden nicht häufig sein, und die Berufung sei immer
nur denkbar, «wenn noch ein weiteres hinzutritt: der definitive, dauernde
Charakter des Entscheides», - eine Eigenschaft, die den Verfügungen

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über die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts auch nach seiner Auffassung
abgeht. Auch nach den Gesetzesmaterialien erscheint die Berufung gegen solche
Verfügungen demnach als unzulässig.
Für Entscheidungen über Gesuche um Aufhebung von Eheschutzmassnahmen muss
entgegen der Ansicht des Klägers das gleiche gelten wie für Entscheidungen,
die die Anordnung solcher Massnahmen zum Gegenstände haben. Die Abweisung
eines Gesuches um Aufhebung der Ermächtigung zum Getrenntleben, wie sie von
der Vorinstanz beschlossen worden ist, schafft keine andere Lage als die
Anordnung dieser Massnahme. Es handelt sich also auch hier nur um eine
Entscheidung provisorischer Natur und nicht um einen definitiven Entscheid
über den «materiellen Rechtsanspruch des Klägers auf gemeinsamen Haushalt»,
wie das in der Berufungsschrift behauptet wird. Auf die Berufung ist daher
nicht einzutreten.