BGE-68-II-136

S. 136 / Nr. 22 Familienrecht (d)

BGE 68 II 136

22. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. Juli 1942 i. S. Evangel.
Kirchgemeinde Tägerwilen gegen Merk und Hüppin.

Regeste:
1. Recht zum Beweis. Wer ein Recht geltend macht, das an das Vorhandensein
einer bestimmten Tatsache gebunden ist, muss zum Beweis dieser Tatsache
zugelassen werden. Dieser Grundsatz ist in den auf der Bundesgesetzgebung
beruhenden Rechten sowie in Art. 8 ZGB implicite enthalten. Ist ein
entsprechender Grundsatz des kantonalen Prozessrechts verletzt, so ist a
fortiori auch Bundesrecht verletzt; eine dahingehende Rüge ist daher vom
Bundesgericht im Rahmen der Berufung in ihrem ganzen Umfange zu prüfen, so
dass staatsrechtlicher Rekurs daneben gegenstandslos.
2. Eheeinspruchsklage wegen Geisteskrankheit oder Urteilsunfähigkeit der
Nupturienten (Art. 108 -111 , 97 ZGB). Voraussetzungen des Anspruchs auf
Anordnung der psychiatrischen Begutachtung: der Einspruchskläger muss jene
Mängel positiv behaupten und dafür konkrete Indizien angeben.
1. Droit à la preuve. Celui qui invoque un droit dont l'existence dépend d'un
fait doit être admis à en fournir la preuve. Ce principe est le corollaire des
droits reposant sur la législation fédérale et découle de l'art. 8 CC. La
violation d'un principe du droit cantonal dans ce sens viole a fortiori le
droit fédéral ce grief est à tous égards recevable par la voie du recours en
réforme qui rend le recours de droit public sans objet.
2. Opposition au mariage pour cause de maladie mentale ou d'incapacité de
discernement des fiancés (art. 108 à 111 et 97 CC). Conditions de l'expertise
par un psychiâtre: l'opposant doit alléguer positivement les motifs
d'incapacité de contracter mariage et avancer à leur appui des indices
concrets.
1. Diritto alla prova. Chi invoca un diritto, la cui esistenza dipende da un
fatto, dev'essere ammesso a fornire la prova di questo fatto. Questo principio
è implicitamente contenuto noi diritti basati sulla legislazione federale e
discende dall'art. 8 CC. Se un principio del diritto processuale cantonale a
tale riguardo è violato, a fortiori risulta violato il diritto federale. Una
siffatta censura é quindi pienamente sindacabile dal Tribunale federale adito
con ricorso d'appello, che rende senz'oggetto il ricorso di diritto pubblico.
2. Opposizione al matrimonio per malattia mentale o incapacità di
discernimento d'uno degli sposi (art. 108-111 e 97 CC). Requisiti della
richiesta di una perizia psichiatrica: l'opponente deve allegare in modo
positivo i motivi d'incapacità di contrarre matrimonio ed indicare a loro
sostegno indizi concreti.

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A. - Theodor Merk, geb. 1905, war mit Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 7. November 1939 von seiner ersten Frau auf deren Klage in
Anwendung von Art. 142 ZGB geschieden worden; sein überwiegendes Verschulden
an der Zerrüttung wurde darin erblickt, dass er, der ein liebloser und
brutaler Mensch sei, « namentlich unter dem Einfluss des Alkohols seine Frau
mit Verbalinjurien... überhäufte und sich mit ihr in skandalöser Weise stritt
». In der Folge verlobte sich Merk mit Elsa Hüppin, geb. 1921. Auf erfolgte
Verkündung durch das Zivilstandsamt Tägerwilen im Juni 1941 erhoben die
Armenpflege Tägerwilen namens der evangelischen Kirchgemeinde Tägerwilen,
ebenso die ev. Kirchgemeinde Pfyn, ferner Pfarrer Herzog und Notar Egloff in
Tägerwilen Einspruch und Klage auf Untersagung des Eheabschlusses wegen
Urteilsunfähigkeit oder Geisteskrankheit der Nupturienten. Im
Untersuchungsverfahren machten sie geltend, Merk sei, wie sich aus den Akten
seines früheren Scheidungsprozesses ergebe, ein pathologischer Trinker, wofür
weitere Zeugen angeboten wurden. Gegen die Braut machten die Kläger keine
bestimmte Tatsache geltend, sondern bezeichneten sie lediglich als
geistesschwach. Sie stellten beim Gerichtspräsidium Kreuzlingen das Begehren,
es sei durch eine psychiatrische Untersuchung in der Irrenanstalt
Münsterlingen, zu der die Beklagten nötigenfalls polizeilich vorzuführen
wären, abzuklären, ob eines oder beide Verlobte eheunfähig seien, sodass
geistig oder körperlich defekter Nachwuchs zu befürchten sei.
Das Gerichtspräsidium wies das Begehren ab. Vor dem Bezirksgericht zogen
Pfarrer Herzog und Notar Egloff ihre Klage zurück, und auf diejenige der
Kirchgemeinde Pfyn wurde mangels Prozessvollmacht nicht eingetreten. Die noch
verbliebene Klage der Kirchgemeinde Tägerwilen wurde sowohl vom Bezirksgericht
als, auf erhobene Berufung der Klägerin hin, vom Obergericht des Kantons
Thurgau mit Urteil vom 23. April 1942 abgewiesen. In der Begründung führt die
Vorinstanz aus, für eine

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Geisteskrankheit lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, und solche liessen sich
auch nicht aus den früheren Scheidungsakten entnehmen; chronische Trunksucht
oder gar Geisteskrankheit oder auch nur Verdacht auf solche werde darin nicht
festgestellt; auch die Nichterfüllung der Alimentationspflicht gegenüber den
Kindern erster Ehe und das Konkubinat mit der Hüppin seien kein Beweis
geistiger Anomalie, und gegen die behauptete Arbeitsscheu sprächen die
Zeugnisse der Arbeitgeber. Bezüglich der Elsa Hüppin werde überhaupt nichts
von Belang vorgebracht. In seinem grundsätzlichen Entscheide vom 28. März 1929
i. S. Duetsch, der vom Bundesgericht bestätigt worden sei, habe das
Obergericht ausgeführt, die Eröffnung eines Beweisverfahrens im
Eheeinspruchsprozess und insbesondere die psychiatrische Begutachtung eines
Beklagten setze voraus, dass die behauptete Eheunfähigkeit in erheblichem
Masse wahrscheinlich gemacht worden sei; eine blosse Behauptung genüge nicht.
Dass die Ehe zwischen den Beklagten unerwünscht sei und der Klägerschaft
daraus vermehrte Armenlasten drohen, genüge nicht zur Verhinderung des
Eheschlusses; Art. 54 BV garantiere das Recht der Ehe und verbiete
insbesondere dessen Beschränkung aus ökonomischen Gesichtspunkten.
Rassehygienische Erwägungen aber seien unserer Gesetzgebung fremd, und der
Richter könne ihnen, selbst wenn ihnen eine gewisse Berechtigung nicht
abzusprechen sei, nicht auf dem Wege der Rechtsprechung zum Durchbruch
verhelfen.
B. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin
mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage und Untersagung der Ehe, ev.
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der beantragten
Beweiserhebung über die Frage, ob beide Beklagte oder der eine oder andere
geisteskrank oder urteilsunfähig seien. Es werden als aktenwidrig gerügt die
Bemerkungen der Vorinstanz, für eine Geisteskrankheit des Merk seien auch den
frühern Scheidungsakten keine Anhaltspunkte zu entnehmen. und das frühere
Urteil i. S. Duetsch sei in

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den von der Vorinstanz zitierten Erwägungen vom Bundesgericht bestätigt
worden.
Eventuell, nämlich für den Fall, dass das Bundesgericht sich zur Beurteilung
der Berufung wegen kantonalrechtlichen Charakters der streitigen Frage
unzuständig erklären würde, legte die Klägerin ausserdem staatsrechtliche
Beschwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der
Sache im Sinne des Berufungsantrags 2.
Die Beklagten tragen auf Abweisung beider Rechtsmittel an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Sowohl mit der Berufung als mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht die
Klägerin geltend, die Vorinstanz habe den allgemeinen-nicht geschriebenen,
weil selbstverständlichen - Grundsatz verletzt, wonach derjenige, der ein
Recht geltend macht, welches an das Vorhandensein einer bestimmten Tatsache
gebunden ist, zum Beweis dieser Tatsache zugelassen werden muss. Dieser
Grundsatz gilt naturgemäss auch hinsichtlich der auf der Bundesgesetzgebung
beruhenden Rechte. Wenn daher die Vorinstanz eine dahingehende Grundregel des
kantonalen Prozessrechts verletzt hat, so hat sie a fortiori das Bundesrecht
verletzt, das diese Regel im materiellrechtlichen Eheeinspruchsrecht gemäss
Art. 108 /11 sowie in Art. 8 ZGB implicite auch enthält (BGE 62 II 326). Das
Bundesgericht kann und muss daher die Frage, ob die Vorinstanz mit der
Verweigerung der Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung der Beklagten
den vom ZGB jedem Interessierten gegebenen Anspruch, gegen die Eheschliessung
Urteilsunfähiger oder Geisteskranker Einspruch zu erheben, illusorisch gemacht
habe, im Rahmen der Berufung in ihrem ganzen Umfang prüfen, mit Einschluss der
formalen Beschwerdegründe des staatsrechtlichen Rekurses (willkürliche
Verkennung jenes Grundsatzes, Rechtsverweigerung, Verweigerung rechtlichen
Gehörs), sodass der

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gleichzeitige staatsrechtliche Rekurs, abgesehen von seiner formell bedingten
Einlegung, auch materiell Inhalt und Interesse eingebüsst hat.
2.- Das Bundesgericht hatte bisher zu der Frage der Voraussetzungen des
Beweisanspruchs des Eheeinspruchsklägers nicht Stellung zu nehmen. Wenn die
Vorinstanz hierüber auf ihre früheren Erwägungen im Urteil i. S. Duetsch
(publiziert in ihrem Rechenschaftsbericht pro 1929) mit der Bemerkung
verweist, es sei vom Bundesgericht bestätigt worden, so beanstandet dies die
Klägerin mit Recht; das Bundesgericht hat damals die Berufung, wie die
Vorinstanz die Klage, mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen und
ausdrücklich bemerkt, es brauche daher auf die weitere Erwägung der
Vorinstanz, wonach der Eheeinsprecher dem Richter von vornherein Unterlagen
bieten müsse, welche die Einsprache zum mindesten als zu erheblicher
Wahrscheinlichkeit begründet erscheinen lassen, nicht eingetreten zu werden.
Dar Auffassung des Obergerichts muss jedoch grundsätzlich, abgesehen von ihrer
etwas zu weitgehenden Formulierung, beigepflichtet werden.
Die Begriffe der Urteilsunfähigkeit und selbst der Geisteskrankheit im Sinne
des Art. 97 ZGB, obwohl Rechtsbegriffe, beziehen sich allerdings auf einen
Gegenstand primär tatsächlicher Natur; und wer eine Tatsache behauptet, um
daraus ein Recht herzuleiten, kann nach dem eingangs festgestellten
allgemeinen Grundsatz verlangen, dass der für die Tatsache angebotene, Beweis
abgenommen werde. Wenn es sich indessen um eine komplexe Tatsache handelt, die
nicht unmittelbar als begriffliches Ganzes wahrgenommen, sondern nur aus einer
Reihe von Einzeltatsachen durch Induktion gewonnen werden kann, ist es mit dem
Grundsatz der Freiheit zum Beweis durchaus vereinbar, vom Beweisführer zu
verlangen, dass er mindestens Einzeltatsachen, Indizien geltend mache, über
welche sich dann der Experte auszusprechen haben wird, und sich nicht damit
begnüge, einfach schlechtweg eine Expertise über

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die behauptete Gesamttatsache zu verlangen. Wenn - um ein Beispiel aus einem
ganz andern Gebiet des materiellen Rechts zu nennen - ein Bauherr gegen den
Unternehmer auf Schadenersatz wegen schlechter Werkausführung klagt, wird er
naturgemäss eine Expertise verlangen zur Feststellung derselben. Er wird
jedoch zum vornherein die Natur der Mangelhaftigkeit näher präzisieren und
angeben müssen, aus welchen Anzeichen er auf die behaupteten Mängel schliesst;
der Tatsachenrichter wäre befugt, die verlangte Expertise zu verweigern, wenn
der Kläger sich darauf beschränkte zu behaupten, « das Haus sei schlecht
gebaut », ohne zu sagen, was er für Fehler an ihm wahrgenommen hat. Dies muss
erst recht gelten hinsichtlich einer Expertise, welche die Persönlichkeit der
Gegenpartei berührt und für diese peinliche Untersuchungen erfordert. Der
Richter darf, bevor er sie anordnet, vernünftigerweise verlangen, vom Kläger
zur Überzeugung gebracht zu werden, dass sie nicht leichtfertig oder aus
blosser Schikane anbegehrt wird; wobei es immerhin zu weit ginge, mit der
Vorinstanz in dem zitierten früheren Urteil geradezu einen vorläufigen
Wahrscheinlichkeitsbeweis zu verlangen.
Von diesen Gesichtspunkten aus erweisen sich die Vorbringen der Klägerschaft
in doppelter Hinsicht als ungenügend.
a) Hinsichtlich der Braut Elsa Hüppin erklärt die Klägerin rundweg, sie sei
geistesschwach, gibt aber zugleich zu, dass sie nichts konkretes weiss. Wenn
sie also eine Expertise über ihren Geisteszustand verlangt, so macht sie sich
im Grunde nicht anheischig, eine von ihr wirklich behauptete Tatsache zu
beweisen, sondern wünscht durch die Expertise zu erfahren, ob sie einen
Eheeinspruchsgrund hat. Es versteht sich von selbst, dass das Beweisverfahren
nicht dazu da ist, zu diesem Zwecke benutzt zu werden.
Was den Bräutigam Merk betrifft, liegt die Situation nicht wesentlich anders.
Die Klägerin behauptet zwar, er

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sei ein Trinker, und folgert daraus, dass er also urteilsunfähig oder
geisteskrank sein könne. Sie gibt aber wiederum implicite zu, dass sie dies
nicht weiss: « Trunksucht kann zu Geisteskrankheit führen. Ob das hier schon
zutrifft, kann der Laie nicht wissen. Die Kläger wissen nur, dass er heute
noch trinkt wie früher... Ob hier schon Geisteskrankheit vorliegt, kann nur
der Experte entscheiden », (act. 26). Auch hier tritt die Klägerin den Beweis
nicht wirklich für eine positiv behauptete Tatsache an, sondern will ihm eine
blosse Hypothese unterstellen.
b) Aber selbst wenn man die Urteilsunfähigkeit bezw. Geisteskrankheit der
Beklagten als positiv genug behauptet betrachten wollte, läge in der
Verweigerung der Expertise keine Verletzung von Bundesrecht, weil es mangels
Angabe konkreter Einzeltatsachen an der - oben als erforderlich befundenen -
Ausgangsstellung zur Beweisführung fehlt. Urteilsunfähigkeit und
Geisteskrankheit äussern sich notwendigerweise in Symptomen und Anzeichen, und
nur anhand dieser Äusserungen hat die Klägerin ihre Auffassung vom
Vorhandensein der Urteilsunfähigkeit oder einer Geisteskrankheit gewinnen
können. Es durfte daher von ihr verlangt werden, dass sie dem Richter hierüber
konkrete und detaillierte Angaben mache, auf Grund deren er zur Auffassung
kommen konnte, der Verdacht der Klägerin könnte begründet sein, worauf er dann
die Expertise hätte anordnen müssen. Gegen die Braut wurde überhaupt keine
bestimmte Tatsache geltend gemacht. Was Merk betrifft, genügte hiezu der
blosse Hinweis auf die Akten des frühern Scheidungsprozesses nicht; wurde doch
in jenem Urteil über die Trunksucht des Mannes nur soviel gerichtlich
festgestellt, dass er « namentlich unter dem Einfluss des Alkohols » seine
Frau beschimpfte und mit ihr stritt. Den Alkoholismus selber aber führt die
Klägerin nicht als eine Auswirkung, ein Symptom der angeblichen
Urteilsunfähigkeit bezw. Geisteskrankheit an, also nicht als ein Indiz für
ihren Nachweis, sondern als deren Ursache, wie aus der zit. Rekursstelle (act.
26)

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hervorgeht. Daraus aber, dass in einzelnen krassen Fällen Alkoholismus zu
Verblödung oder Geisteskrankheit führte, kann keineswegs geschlossen werden,
die gleiche Ursache müsse - bei Merk zum gleichen Resultat geführt haben, wenn
keinerlei direkte Anzeichen für das Vorhandensein eben dieses Resultats,
Urteilsunfähigkeit oder Geisteskrankheit, namhaft gemacht werden können. Dass
Merk sich in der Ehe nicht bewährte, bildet kein solches Indiz. Die Zeugnisse
der Arbeitgeber lauten günstig. Wie sich der geistige Defekt des Beklagten
praktisch bemerkbar mache, wird nicht gesagt.
Die Forderung solcher Präzisierung und Konkretisierung der behaupteten
komplexen Tatsache läuft; keineswegs auf ein Unwirksammachen des
Eheeinspruchsrechts hinaus; es wird damit lediglich der Schikane und dem
Missbrauch vorgebeugt. Das Eheeinspruchsrecht muss wie jedes Recht nach Treu
und Glauben ausgeübt werden. Dieser Bedingung genügt nicht, wer entweder die
Gegenpartei eines schweren Defekts anklagt, ohne dafür bestimmte Anhaltspunkte
zu haben, oder die ihm bekannten Anhaltspunkte verschweigt, welche dem
Experten in der Erfüllung der ihm zu übertragenden Aufgabe helfen könnten. An
dem Erfordernis der hinreichenden Substanzierung des Einspruchs vor Anordnung
der Expertise muss auch festgehalten werden, wenn es sich beim Einsprecher um
eine hiezu nach Gesetz verpflichtete Behörde handelt, was übrigens bei der
Klägerin nicht der Fall ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 23. April 1942 bestätigt.