BGE-67-II-149

S. 149 / Nr. 36 Obligationenrecht (d)

BGE 67 II 149

36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1941 i.S. Theiler gegen
Konkursmasse Theiler.

Regeste:
Verpfründungsvertrag, Art. 521 ff . OR.
Als Verpfründungsvertrag zu behandeln ist ein sog. Kaufvertrag durch den eine
Liegenschaft übertragen wird gegen die Verpflichtung zur Gewährung von Pflege
und Unterhalt auf Lebenszeit.
Im Vertrag kann die Umwandlung der Verpfründung in eine Leibrente vorgesehen
werden; Art. 527 Abs. 3 OR.
Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels, die Berufung darauf ist nicht
rechtsmissbräuchlich. Folge der Nichtigkeit: Dahinfallen der
Eigentumsübertragung an der Liegenschaft. Beim Inventar, das nicht Zugehör
ist, steht der Eigentumsklage die Ersitzung entgegen; Art. 522 OR, Art. 2 ,
975 , 728 , 644 ZGB.
Auseinandersetzung hinsichtlich der bereits genossenen Pfrundleistungen.
Contrat d'entretien viager, art. 521 ss. CO.
Il faut traiter comme un contrat d'entretien viager le prétendu contrat de
vente par lequel un immeuble est cédé contre un engagement d'entretien à vie.

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Le contrat peut prévoir la transformation du droit à l'entretien viager en un
droit à une rente viagère; art. 527 al. 3 CO.
Nullité du contrat en raison de vices de forme. Ce n'est pas commettre un abus
du droit que d'invoquer celles-si. Conséquences de la nullité: Révocation du
transfert de la propriété de l'immeuble. Touchant les meubles qui n'ont pas la
qualité d'accessoires, la prescription acquisitive tient la revendication en
échec: art. 522 CO, art. 2, 975, 728 et 644 CC.
Restitution des prestations d'entretien déjà fournies.
Contratto di vitalizio (art. 521 e seg. CO).
Devesi considerare come un contratto di vitalizio il preteso contratto di
vendita, col quale un immobile è ceduto dietro l'impegno di mantenimento a
vita del preteso venditore.
Il contratto può prevedere la conversione del diritto di mantenimento a vita
in un diritto ad una rendita vitalizia; art. 527 cp. 3. CO.
Nullità del contratto per vizî di forma. Non è un abuso del proprio diritto
l'invocare questi vizî. Conseguenze della nullità: revoca del trapasso della
proprietà dell'immobile. Per quanto riguarda i mobili che non hanno la qualità
di accessori, la prescrizione acquisitiva si oppone alla rivendicazione: art.
522 CO, art. 2, 975, 728 e 644 CC.
Soluzione adottata per quanto concerne le prestazioni del vitalizio già
fornite.

A. - Am 28. August 1930 schlossen der Kläger Felix Theiler-Koch und sein Sohn
Felix Theiler-Jenny einen als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag ab, laut
welchem der Kläger seinem Sohn Felix seine Liegenschaft Grabenhof um den
Betrag der darauf lastenden Grundpfandschulden von rund Fr. 36000.- verkaufte.
Die weiteren Kaufsbedingungen, soweit sie für den vorliegenden Rechtsstreit in
Betracht fallen, lauteten wie folgt:
«3. Im Kaufe inbegriffen und im Kaufpreis eingeschlossen ist die gesamte
lebende und tote Inventur in Haus und Scheune, desgleichen alle Vorräte ohne
Ausnahme.
4. Der Käufer oder Rechtsnachfolger hat den Verkäufer und seine Ehefrau in
gesunden und kranken Tagen in Speise, Trank, Kleidung und Obdach
lebenslänglich unentgeltlich zu erhalten und auch allfällige Arztkosten für
sie zu bezahlen. Sofern die Eltern des Käufers das Schleissrecht nicht mehr in
natura geniessen und das Haus verlassen und sich

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anderswo niederlassen wollten, so ist ihnen dies gestattet, und es hat ihnen
der Käufer oder Rechtsnachfolger in diesem Falle jährlich Fr. 2000.- in bar
auszufolgen, zahlbar in halbjährlichen Raten, erstmals ein halbes Jahr nach
ihrem Wegzug.
Im Falle des Ablebens eines Elternteiles reduziert sich diese Entschädigung
auf Fr. 1000.- pro Jahr über diese Schleissbestimmung ist nach der Fertigung
eine separate Urkunde zu erstellen.
6. Der Käufer erklärt ausdrücklich, dass er ohne die Zustimmung seiner Eltern
die heutige Kaufsache in keiner Weise mit Grundlasten oder Grundpfandrechten
belasten lassen will.
7. Mit der Zufertigung des Kaufsobjektes auf Grund dieses Vertrages erklärt
der Käufer seine Ansprüche im Sinne von Art. 633 ZGB für ausgeglichen und
verzichtet auf weitere Ansprüche am dereinstigen Nachlasse seiner Eltern.»
Bei der Behandlung dieses Vertrages durch die Hypothekarkanzlei von
Kriens-Malters wurde die Bemerkung angebracht: «Kaufsbedingung Ziffer 4 wird
als fahrender Natur betrachtet, solange die gesetzlichen Errichtungsformen
fehlen».
Am 7. Mai 1931 erfolgte die Fertigung des Vertrages durch den Gemeinderat von
Kriens.
Wegen der Übertragung der Liegenschaft auf den Sohn Felix verlangten dessen
Geschwister die Entmündigung des Vaters. Der Regierungsrat des Kantons Luzern,
der sich als Rekursinstanz mit der Sache zu befassen hatte, kam zum Schlusse,
dass das Verhalten des Vaters Theiler tatsächlich eine Unvorsichtigkeit
darstelle, da der Sohn Felix keine Gewähr biete für die dauernde Erfüllung des
nicht dinglich gesicherten Verpfründungsvertrages. Der Regierungsrat wies
daher den Gemeinderat Kriens als Vormundschaftsbehörde an, für die
rechtzeitige Eintragung des in Art. 523 OR vorgesehenen gesetzlichen
Grundpfandrechts für den Pfrundanspruch zu sorgen.

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Am 6. Mai 1931 wurde sodann auf der Gemeinderatskanzlei Kriens zwischen Vater
und Sohn Felix Theiler die folgende öffentlich beurkundete Vereinbarung
getroffen:
«1. ...
2. Auf die Liegenschaft Grabenhof wird eine Grundpfandverschreibung von Fr.
20000.- gelegt, zur Sicherung der zu gunsten der Eheleute Theiler errichteten
Schleissverpflichtung gemäss abgeschlossenen Kaufvertrag um diese Liegenschaft
d. d. 14 August 1930.
3. Für den Fall, als die Eheleute Theiler das Schleiss. recht faktisch nicht
mehr ausüben wollen, wird als Entgelt dafür eine jährliche Barentschädigung
von Fr. 2000.- gegenüber den Eheleuten Theiler fällig, gemäss obzit.
Kaufvertrag um die Liegenschaft Grabenhof. Der ganze Betrag ist erstmals
auszahlbar in bar auf den Tag, an welchem die Eheleute Theiler den Schleiss
aufgeben, bezw. die Liegenschaft Grabenhof verlassen.
4. Für den Fall, als die Eheleute Theiler das Schleissrecht faktisch nicht
mehr ausüben wollen, so hat sie Sohn Felix Theiler mit allen erforderlichen
persönlichen Effekten auszurüsten, desgleichen mit soviel Mobiliar als zur
ordentlichen Ausstattung einer Wohnung gehört.
5. Dieser Vertrag erlischt mit dem Ableben der Eheleute Theiler.
6. Von dieser Vereinbarung ist im Hypothekarprotokoll Vormerk zu nehmen.»
Die Vormerkung am Hypothekarprotokoll erfolgte am 16. Mai 1931, und am 15.
September 1931 wurde zu Gunsten des Klägers und seiner Ehefrau «zur Sicherung
ihrer Schleissberechtigung laut Ziffer 4 der Kaufsbedingungen des
Erwerbsaktes, bezw. gemäss Vereinbarung vom 6. Mai 1931» auf dem Grabenhof
eine

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Grundpfandverschreibung im Betrage von Fr. 20000.-, hinter einem Vorgang von
rund Fr. 39000.- errichtet.
In der Folge belastete der Sohn Felix Theiler die Liegenschaft mit einer
Grundlast von Fr. 20000.- zu Gunsten der Schweizerischen Volksbank.
Am 25. Oktober 1938 wurde über den Sohn Felix Theiler der Konkurs eröffnet.
Vater Theiler, der mit seiner Ehefrau bis dahin gemäss den mit seinem Sohn
getroffenen Vereinbarungen auf dem Grabenhof gelebt hatte, erhob im
Konkursverfahren Anspruch auf Aussonderung der Liegenschaft mit der
Begründung, der Vertrag vom 28. August 1930 sei wegen Formmangels nichtig. Das
Konkursamt wies den Aussonderungsanspruch ab. Dagegen kollozierte es von
Amteswegen eine grundpfandgesicherte Forderung des Vaters Theiler gemäss den
Bestimmungen über das Schleissrecht nach den oben erwähnten Verträgen. Diese
Kollokation wurde von andern Gläubigern angefochten. Vater Theiler unterzog
sich dieser Anfechtung.
B. - Gegen die Abweisung seines Aussonderungsanspruches erhob Vater Theiler
innert nützlicher Frist Aussonderungsklage mit den Begehren:
1. Die Beklagte habe zu anerkennen, dass der Kaufvertrag und die
Eigentumsübertragung um die Liegenschaft Grabenhof... vom 14. August 1930
ungültig sei, eventuell anfechtbar, und dass daher diese Liegenschaft wieder
an den Vater Felix Theiler-Koch zu Eigentum zurück zu übertragen sei, nebst
aller Zubehör und den Dreingaben.
2. Es seien alle Leistungen, welche auf Grund dieses Kaufvertrages von seiten
des Klägers an Sohn Felix Theiler-Jenny erfolgt sind, an den Kläger
zurückzuerstatten, eventuell gemäss Inventaraufnahme des Konkursamtes, und es
sei für die Gegenstände, die nicht in natura zurückgegeben werden können, ein
entsprechender Wertersatz, eventuell deren Erlös oder Ersatzgegenstand, zu
leisten.
Die Beklagte beantragte:

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1. Die Klage sei in vollem Umfange abzuweisen.
2. Eventuell seien die Klagebegehren, soweit sie sich auf die Herausgabe der
gesamten lebenden und toten Fahrhabe, inbegriffen alle Vorräte, beziehen,
abzuweisen.
3. Eventuell habe der Kläger die während 8 Jahren bezogenen Pfrundleistungen
im Gesamtwerte von mindestens Fr. 16000.- nebst 5% Zins von allen Jahresraten
von je Fr. 2000.- an die Beklagte zurückzuerstatten, und es sei die Beklagte
nur gehalten, gegen diese Rückleistung die Liegenschaft Grabenhof
grundbuchlich an den Kläger rückübertragen zu lassen, und sie sei dabei
überdies berechtigt zu erklären, alle seit 1.9.1930 auf der Liegenschaft
Grabenhof gemachten Aufwendungen in Anrechnung und Abzug zu bringen.
C. - Sowohl das Amtsgericht Luzern-Land, wie das Obergericht des Kantons
Luzern wiesen die Klage ab.
Das Amtsgericht ging davon aus, dass die Parteien zwei getrennte Verträge,
nämlich einen Kaufvertrag über die Liegenschaft und einen
Verpfründungsvertrag, abschliessen wollten. Der im Kaufvertrag vorbehaltene
Verpfründungsvertrag sei dann aber nicht zustande gekommen, sondern nur ein
Vertrag über die Errichtung einer Grundpfandverschreibung. Die Gültigkeit des
Kaufvertrages bleibe vom Nichtzustandekommen des vorgesehenen
Verpfründungsvertrages aber unberührt.
Das Obergericht liess die Frage offen, ob die Parteien einen
Verpfründungsvertrag oder zwei miteinander kombinierte Verträge, einen
Kaufvertrag und einen Verpfründungsvertrag, abzuschliessen beabsichtigten. Es
bezeichnete dies als unerheblich, weil auch bei Annahme zweier Verträge der
Kaufvertrag infolge der Formnichtigkeit des Verpfründungsvertrages ungültig
sei. Dagegen wies es die Klage ab, weil die Geltendmachung der Nichtigkeit
durch den Kläger unter den gegebenen Umständen einen Rechtsmissbrauch
darstelle, nachdem die Verpflichtungen sowohl aus dem Kaufvertrag, wie aus dem
Verpfründungsvertrag von beiden Seiten erfüllt worden seien.

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D. - Gegen das Urteil des Obergerichts vom 8. November 1940 hat der Kläger die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheissung des
Klagebegehrens Ziffer 1.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Obwohl die Parteien den Vertrag vom 28. August 1930 als Kaufvertrag
bezeichnet haben, kann nach den gesamten Umständen kein Zweifel darüber
bestehen, dass ihre Absicht in Wirklichkeit auf den Abschluss eines
Verpfründungsvertrages gerichtet war. Der Vertrag enthält materiell alle
Elemente des Verpfründungsvertrages gemäss Art. 521 OR: In der Übertragung der
Liegenschaft samt Inventar auf den Sohn lag die vom Gesetz geforderte Übergabe
eines Vermögens oder einzelner Vermögenswerte. Als Gegenleistung hiefür
verpflichtete sich der Sohn, über den auf den Betrag der Aufhaftungen
festgesetzten Kaufpreis hinaus seinen Eltern auf Lebenszeit unentgeltlich
Unterhalt und Pflege zu gewähren. Dass die letztere Verpflichtung des Sohnes
die Gegenleistung für die Überlassung der Liegenschaft sein sollte, kann nicht
zweifelhaft sein, wenn man berücksichtigt, dass der Wert der Liegenschaft die
Aufhaftungen von Fr. 36000.- erheblich überstieg, wie aus der in der Folge
vorgenommenen Erhöhung der Grundpfandbelastungen auf rund Fr. 79000.-
geschlossen werden kann. Der Sohn Theiler verzichtete allerdings auf seine
erbrechtlichen Ansprüche nach Art. 633 ZGB für Mitarbeit auf dem elterlichen
Heimwesen. Allein auch dieser Verzicht wog offensichtlich die Differenz
zwischen vertraglichem «Kaufpreis» und effektivem Wert der Liegenschaft bei
weitem nicht auf. Endlich ist kaum anzunehmen, dass der Sohn Theiler völlig
entschädigungslos für den lebenslänglichen Unterhalt und die Pflege seiner
Eltern aufkommen sollte.
An Stelle der Gewährung von Unterhalt und Pflege

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können die Eltern nach dem Vertrag allerdings die Bezahlung einer Leibrente
verlangen, wenn sie dies vorziehen. Diese Regelung steht der Annahme eines
Verpfründungsvertrages jedoch nicht entgegen. Nach Art. 527 Abs. 3 OR kann
unter besonderen Umständen der Richter auf Begehren einer Partei die
Verpfründung in eine Leibrente umwandeln. Es ist nun nicht einzusehen, weshalb
die Parteien nicht von vorneherein im Vertrag ebenfalls eine solche
Umwandlungsmöglichkeit sollten vorsehen können. Wesentlich ist, dass die
Hauptleistung gleichwohl auf die Gewährung von Wohnung, Pflege und Unterhalt
geht. Es besteht daher keine Notwendigkeit, wegen dieses Wahlrechtes der
Eltern das ganze Verhältnis als Leibrentenvertrag mit Möglichkeit der
Erfüllung des Rentenanspruches durch Naturalleistung im Sinne einer Hingabe an
Zahlungsstatt zu betrachten, wie die Beklagte unter Bezugnahme auf ein von ihr
eingeholtes Privatgutachten behauptet. Mit dieser gekünstelten Konstruktion
würde die Zahlung der Leibrente zur Hauptleistung erhoben und damit der klare
Wille der Parteien ins gerade Gegenteil verkehrt.
Als Verpfründungsvertrag ist der Vertrag vom 28. August 1930 jedoch wegen
Fehlens der von Art. 522 OR vorgeschriebenen Form des Erbvertrages ungültig;
es fehlt die Mitwirkung der beiden vorgeschriebenen Zeugen. Damit fällt auch
die Gültigkeit der Eigentumsübertragung an der Liegenschaft dahin. Denn im
Gegensatz zu der im deutschen Recht geltenden Regelung, wonach die
Eigentumsübertragung ein abstraktes Geschäft, d. h. von der Gültigkeit des
Grundgeschäftes unabhängig ist (BGB § 873, 925), tritt nach dem
schweizerischen Recht eine dingliche Rechtsänderung nur ein, wenn der Eintrag
auf einem gültigen Rechtsgrund beruht; die Eigentumsübertragung ist mit andern
Worten kausal. Eine Eintragung ohne gültigen Rechtsgrund ist ungerechtfertigt
und kann mit der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB rückgängig
gemacht werden. Als solche ist denn auch die

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vorliegende Klage aufzufassen; dass der Kläger sein Begehren in rechtlich
unzutreffender Weise auf die Bestimmungen über die ungerechtfertigte
Bereicherung, Art. 62 ff . OR, stützt, vermag ihm nicht zu schaden. Der Einwand
der Beklagten, es hätte die Klage nach Art. 975 ZGB angestrengt werden müssen,
ist daher gegenstandslos.
2.- Aus dem Vorbehalt der Errichtung einer separaten Urkunde über die
Gewährung von Pflege und Unterhalt an die Eltern will die Beklagte ableiten,
dass die Parteien zwei voneinander getrennte Verträge abschliessen wollten,
nämlich einen Kaufvertrag und einen Verpfründungs- oder einen
Leibrentenvertrag. Diese Auffassung ist unhaltbar. Hätte mit dem Vorbehalt der
Abschluss eines besonderen Verpfründungsvertrages vorbehalten werden sollen,
so wäre es völlig überflüssig gewesen, schon im sogenannten Kaufvertrag alle
Einzelheiten der Verpfründung zu regeln, wie es hier der Fall war. Die in
Aussicht genommene separate Urkunde sollte vielmehr nur die Bedeutung eines
Ausweises Über das Recht haben. Tatsächlich entspricht der Inhalt der
Vereinbarung vom 6. Mai 1931, welche diese separate Urkunde darstellt, in der
Hauptsache der schon im sogenannten Kaufvertrag getroffenen Regelung, auf die
sie verweist. Sie weicht von ihr nur insoweit ab, als sie die Errichtung einer
Grundpfandverschreibung von Fr. 20000.- zur Sicherung des Schleissrechtes der
Eheleute Theiler vorsieht und für den Fall der von den Eltern gewünschten
Aufhebung der Hausgemeinschaft bestimmt, dass der Sohn die Eltern mit den
nötigen Effekten und Mobiliar auszurüsten habe und ihnen die jährliche
Barentschädigung von Fr. 2000.- nicht erst ein halbes Jahr nach dem Wegzug,
sondern sofort, auf den Tag des Wegzuges, ausrichten müsse. Wie aus der
Tatsachendarstellung hervorgeht, wurden diese Änderungen auf Veranlassung des
Regierungsrates als Rekursinstanz im Entmündigungsverfahren gegen Vater
Theiler vorgenommen. Aus den Erwägungen, aus denen

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der Regierungsrat diese Änderungen als erforderlich bezeichnete, ist klar
ersichtlich, dass auch der Regierungsrat, wie die Parteien selber und die
übrigen in der Angelegenheit tätigen Amtsstellen, der Auffassung war, die
beabsichtigte Verpfründung sei mit der Aufstellung der Schleissbestimmungen im
sogenannten Kaufvertrag gültig zustande gekommen. Denn es ist im
Rekursentscheid mit keinem Worte angedeutet, dass die
Verpfründungsbestimmungen zu ihrer Verbindlichkeit noch der Erfüllung
besonderer Formvorschriften bedürften. Der Regierungsrat hatte vielmehr
lediglich Bedenken hinsichtlich der praktischen Sicherheit der den Eltern
Theiler zustehenden Pfrundansprüche und erachtete zur Behebung dieser Bedenken
die dingliche Sicherstellung durch Errichtung eines Pfandrechts nach Massgabe
von Art. 523 OR als nötig, aber auch als genügend. Auf diese Frage bezog sich
sodann offensichtlich auch die Bemerkung der Hypothekarkanzlei, dass die
Bestimmungen über das Schleissrecht als «fahrender Natur» zu betrachten seien,
solange die gesetzlichen Errichtungsformen fehlen. Auch mit dieser Wendung
sollte nur ausgedrückt werden, dass das Schleissrecht nur einen
obligatorischen Anspruch gegen den Sohn Felix begründe, der bei
Weiterveräusserung der Liegenschaft durch diesen auf den Erwerber nicht
übergehe und nicht dinglich gesichert sei. Dass das Recht an sich aber gültig
begründet sei, wurde auch von dieser Amtsstelle nicht in Zweifel gezogen. Die
Behauptung der Beklagten, die Absicht der Parteien sei auf den Abschluss
zweier getrennter Verträge gerichtet gewesen, wird daher durch alle diese
Begleitumstände des Vertragsschlusses schlüssig widerlegt.
Selbst wenn übrigens die Parteien wirklich zwei getrennte Verträge einzugehen
beabsichtigt hätten, so käme man zu keinem andern Ergebnis. Denn die
Nichtigkeit des Verpfründungsvertrages zöge auch das Dahinfallen des
Kaufvertrages nach sich, weil nach den Umständen kein Zweifel darüber bestehen
kann, dass dieser ohne den

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Verpfründungsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Die beiden Verträge sind
gegenseitig voneinander abhängig. Die Gewährung von Unterhalt und Pflege an
die Eltern bildet einen Teil der Gegenleistung für die Übertragung der
Liegenschaft, deren Wert die Grundpfandbelastung weit überstieg.
3.- Die Vorinstanz hat die Konsequenz aus dem von ihr grundsätzlich richtig
erkannten Formmangel des beabsichtigten Verpfründungsvertrages jedoch nicht
gezogen, mit der Begründung, die Berufung des Klägers darauf sei
rechtsmissbräuchlich, weil die Vertragsparteien während 8 Jahren ihren
Verpflichtungen nachgekommen seien und der Vertrag also von beiden Seiten
erfüllt worden sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Die Annahme der Vorinstanz, dass der Vertrag beidseitig erfüllt sei, trifft
nicht zu. Der Kläger allerdings hat seine Leistung, bestehend in der
Übertragung der Liegenschaft samt Inventar, in vollem Umfang erbracht. Die
Gegenleistung des Sohnes, bestehend in der lebenslänglichen Gewährung von
Pflege und Unterhalt für den Kläger und seine Ehefrau, ist dagegen erst zum
Teil vollzogen. Der Kapitalwert einer Rente von Fr. 1000.- betrug bei
Konkursausbruch für den 72jährigen Kläger nach PICCARD, Tafel 4, zu 4%
kapitalisiert, noch Fr. 5930.-, derjenige für die Rente der 68jährigen Ehefrau
Fr. 7510.-, sodass der noch ausstehende Wert der Gegenleistung also Fr.
13440.- betrug. Die Berufung der Vorinstanz auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach bei beiderseitiger freiwilliger Erfüllung eines wegen
Formmangels ungültigen Vertrages die Geltendmachung des Formmangels als
rechtsmissbräuchlich abzulehnen ist (BGE 50 II 148, 53 II 166), geht daher
fehl. Geht man aber von der hier tatsächlich gegebenen Situation aus, so ist
es völlig unerfindlich, wieso den Kläger der Vorwurf des Rechtsmissbrauches
treffen soll. Er hat im Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der kantonalen
Beurkundungs- und Vormundschaftsbehörden, die bei der

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Regelung der vertraglichen Beziehungen zu seinem Sohne mitwirkten, in guten
Treuen geglaubt, für die Übergabe seiner Liegenschaft an seinen Sohn einen
lebenslänglichen, sicheren Pfrundanspruch für sich und seine Ehefrau zu
erhalten. Diese Annahme traf tatsächlich nicht zu, hauptsächlich deshalb, weil
die mitwirkenden Behörden versagt hatten. Die wahre Sachlage stellte sich erst
im Konkurs über den Sohn Felix heraus. Die Konkursverwaltung hatte zwar den
Pfrundanspruch des Klägers nebst dem dafür bestellten Pfandrecht kolloziert.
Allein einige Gläubiger benützten die Formnichtigkeit des
Verpfründungsvertrages, um den Kläger aus dem Kollokationsplan hinauszudrängen
und damit ihr eigenes Konkursergebnis zu verbessern. Mit der vorliegenden
Klage tut der Kläger nichts anderes, als dass er zu seiner Verteidigung
seinerseits ebenfalls die Konsequenzen aus dem Formmangel zieht und seine
Leistung zurückfordert. Der Einwand, der Kläger hätte sich ja der von den
Gläubigern angestrengten Kollokationsklage nicht zu unterziehen brauchen und
könne sich daher zur Rechtfertigung der vorliegenden Klage nicht auf die
Folgen seiner Wegweisung aus dem Kollokationsplan berufen, geht ebenfalls
fehl. Die Anerkennung der Kollokationsklage durch den Kläger war vollkommen
gerechtfertigt, da unter den gegebenen Umständen die Aussicht auf einen für
ihn günstigen Prozessausgang äusserst gering war. Er hätte zwar seinerseits
der Berufung der Gläubiger auf den Formmangel mit einer gewissen Aussicht auf
Erfolg die Einrede des Rechtsmissbrauches entgegenhalten können. Allein die
Erfolgsaussichten eines solchen Vorgehens waren doch derart ungewiss und das
Prozesskostenrisiko für den Kläger derart bedeutend, dass es ohne weiteres
verständlich ist, wenn er diesem Weg den für ihn sichereren vorzog,
seinerseits die Nichtigkeit des Vertrages vom 28. August 1930 geltendzumachen.
4.- Zufolge der Nichtigkeit des sogenannten Kaufvertrages fällt, wie bereits
erwähnt, die Liegenschaft an

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den Kläger zurück. Die Übertragung des gemäss Ziffer 3 der Kaufsbedingungen
miteinbezogenen lebenden und toten Inventars würde an sich ebenfalls vom
Mangel des Grundgeschäftes erfasst (vergl. BGE 55 II 306). Diesbezüglich steht
der Eigentumsklage jedoch die Tatsache der Ersitzung entgegen, da die nach
Art. 728 ZGB hiefür erforderliche Frist von 5 Jahren gutgläubigen und
unangefochtenen Besitzes längst abgelaufen war. Anders verhielte es sich, wenn
das Inventar als Zubehör zur Liegenschaft zu betrachten wäre; dann würde es
das Schicksal der Hauptsache teilen und mithin ebenfalls an den Kläger
zurückfallen. Allein weder hinsichtlich des Wohnungsmobiliars, noch auch
hinsichtlich des landwirtschaftlichen Inventars und des Viehstandes liegt eine
klare Willenskundgebung des Eigentümers im Sinne von Art. 644 ZGB vor, dass
diese Fahrhabe als Zugehör zu betrachten sei. Insbesondere darf in der
Einbeziehung des Inventars in den Kaufvertrag keine solche Willenskundgebung
gesehen werden (BGE 42 II 121), wenn es auch gerade bei Übergabe einer
Liegenschaft durch den Vater an den Sohn üblich ist, das Inventar mit zu
übergeben. Einen Ortsgebrauch, wonach das Inventar als Zugehör zu gelten
hätte, behauptet die Beklagte selber nicht.
Den Anspruch auf Schadenersatz wegen der Nichtrückgabe des Inventars hat der
Kläger mit Recht fallen gelassen, da in der Anerkennung eines solchen die
Verneinung der Ersitzung liegen würde.
5.- Für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung der Eigentumsklage macht die
Beklagte geltend, dass die Rückgabe der Liegenschaft nach den Besitzesregeln,
Art. 938 f . ZGB, zu erfolgen habe, unter Abzug des Wertes der vom Kläger und
seiner Ehefrau seit 1. September 1930 genossenen Pfrundleistungen, die auf Fr.
16000.- zu veranschlagen seien. Dieser Anspruch scheitert aber schon daran,
dass der Kläger seine Liegenschaft nicht intakt zurückerhält, weil der Sohn
Felix die Belastung derselben durch eine Grundlast zu Gunsten der Schweiz.

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Volksbank um Fr. 20000.- erhöht hat. Hiefür ist er ersatzpflichtig. Auf den
Grundsatz von Art. 938 Abs. 2 ZGB, wonach der gutgläubige Besitzer für
Wertverminderungen der Sache nicht haftet, kann sich die Beklagte nicht
berufen, da der Sohn Theiler gemäss Ziffer 6 der Kaufsbedingungen selbst als
Eigentümer der Liegenschaft neue Grundpfandbelastungen nur mit Zustimmung
seiner Eltern hätte vornehmen dürfen. Dass diese Zustimmung vorgelegen habe,
behauptet die Beklagte aber selber nicht. Abgesehen hievon hat der Sohn
Theiler während der ganzen Zeit den Nutzen von der Liegenschaft gehabt. Wenn
er auch kraft seines guten Glaubens zur Nutzung berechtigt war, so ist diese
doch auf seinen Ersatzanspruch für den den Eltern gewährten Unterhalt
anzurechnen. Endlich ist zu berücksichtigen, dass die Eltern in all den Jahren
auf dem Gewerbe des Sohnes mitgearbeitet und damit ihren Unterhalt mindestens
zum Teil selber verdient haben
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern
vom 8. November 1940 wird aufgehoben und die Klage in dem Sinne geschützt,
dass Felix Theiler-Jenny als Eigentümer der Liegenschaft Grabenhof... im
Grundbuch gelöscht und an seiner Stelle der Kläger Felix Theiler-Koch als
Eigentümer eingetragen wird. Der Grundbuchführer wird zur Vornahme dieser
Löschung und Eintragung ermächtigt. Im übrigen werden die Begehren beider
Parteien abgewiesen.