BGE-67-I-124 - 1941-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Dienstbarkeitsrecht: Teilung des berechtigten Grundstückes, ZGB Art. 730 Abs. 2, 741, 743, 964.Eine...

S. 124 / Nr. 20 Registersachen (d)

BGE 67 I 124

20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1941 i. S. Fry gegen Elsener und
Justizkommission des Kantons Schwyz.

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Regeste:
Dienstbarkeitsrecht: Teilung des berechtigten Grundstückes, ZGB Art. 730 Abs.
2, 741, 743, 964.
Eine mit dem Dienstbarkeitsrecht verbundene Verpflichtung zum Unterhalt der
zur Ausübung der Dienstbarkeit dienenden Vorrichtungen stellt keine dingliche
Belastung des herrschenden Grundstückes dar. Werden von letzterem Teilstücke
abgetrennt, so kann der Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht
verlangen, dass das Dienstbarkeitsrecht bei allen Teilstücken eingetragen
bleibe.
Servitudes: Partage du fonds dominant. CC art. 730 al. 2, 741, 743, 964.
L'obligation, jointe à une servitude, d'entretenir les installations qui
servent à l'exercice de cette dernière ne constitue pas une charge dont serait
grevé le fonds dominant. Lorsque des parcelles sont séparées de celui-ci, le
propriétaire du fonds servant ne peut exiger que la servitude demeure inscrite
à la charge de chacun des nouveaux fonds.
Servitù: Divisione del fondo dominante. CC art. 730 cp. 2, 741 743, 964.
L'obbligo, congiunto ad una servitù, di mantenere gli impianti che servono
all'esercizio di essa non costituisce un onere a carico del fondo dominante.
Se da questo si separano parcelle, il proprietario del fondo servente non può
esigere che la servitù resti iscritta a carico di ciascuno dei nuovi fondi.

A. - Der Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft Neumühle, Grundbuch
Nr. 264 in Wollerau, verkaufte mit Kaufvertrag vom 21. März 1940 an Jakob
Schärer das Mühlengebäude mit allen zur Mühle gehörenden Einrichtungen und
Wasserrechten und Leitung, das neu als Grundstück Nr. 709 in das Grundbuch als
Eigentum des Käufers eingetragen wurde. Für sich behielt der Beschwerdeführer
die übrigen Teile der Liegenschaft Neumühle, nämlich das Wohnhaus mit
Wirtschaft und Bäckerei, ferner die Scheune, das Ökonomiegebäude, die
Waschhütte und Wiesland. Zugunsten des Grundstückes Nr. 264 besteht folgende
Dienstbarkeit: «Das Recht der Kanalanlage über die Wiese Nr. 263 Alois Elsener
und das Recht zu Reparaturen gegen Reinigungspflicht und billige Vergütung des
Schadens und gegen Hälfte Wegunterhaltspflicht lt. Inhalt des Kaufes vom

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14. November 1872». Diese Grunddienstbarkeit war laut Kaufvertrag vom 21. März
1940 auf die Mühlenliegenschaft des Käufers Jakob Schärer Grundbuch Nr. 709 zu
übertragen und auf der Stammliegenschaft Albert Fry-Herzog Grundbuch Nr. 264
zu löschen. Als das Grundbuchamt Höfe dem Eigentümer des dienenden
Grundstückes, Grundbuch Nr. 263, Elsener, hievon Kenntnis gab, erhob dieser
Einsprache, worauf das Grundbuchamt die Löschung ablehnte und den
Beschwerdeführer auf den Weg der Löschungsklage verwies. Zur Begründung machte
der Belastete geltend, der Kanal von 170 m Länge, 1,20 m Breite und 1,25 m
Höhe sei ein altes und morsches Sandsteinwerk, weshalb mit der Möglichkeit zu
rechnen sei, dass einmal die ganze Anlage neu erstellt werden müsse. Hiefür
biete aber das Mühlengebäude, das zu nur Fr. 4000.- verkauft worden sei, zu
wenig Sicherheit. Und wenn der unterhaltspflichtige Eigentümer dann mittellos
wäre, so würde dem Eigentümer des dienenden Grundstücks nichts anderes übrig
bleiben, als die Anlage selber zu erstellen.
B. - Als auch die Justizkommission des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 28.
Dezember 1940 die Anordnung der Löschung der Dienstbarkeit auf dem
Restgrundstück des Beschwerdeführers, Grundbuch Nr. 264, versagte, legte
dieser rechtzeitig eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Begehren um
Aufhebung des Beschlusses der Justizkommission des Kantons Schwyz und
Entscheidung durch das Bundesgericht.
Die Justizkommission des Kantons Schwyz und das Grundbuchamt Höfe beantragen
die Abweisung der Beschwerde.
In seiner Vernehmlassung vom 1. Mai 1941 vertritt das eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement die Auffassung, dass die Beschwerde des Albert
Fry-Herzog begründet sei, da weder aus Art. 964 noch aus Art. 743 ZGB sich ein
Interventionsrecht des Eigentümers des belasteten Grundstückes ableiten lasse
und zwar auch

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nicht für den Fall einer Teilung des berechtigten Grundstückes.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. I Ziff. 3 des Anhanges zum VDG ist das Bundesgericht zur
Behandlung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 4 lit. c
VDG zuständig.
2.- Nach Art. 964 ZGB bedarf die Löschung oder Abänderung eines Eintrages
einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Das
ist bei der Dienstbarkeit vorab der Eigentümer des herrschenden Grundstückes
als Träger des zu löschenden Rechtes. Da der Eigentümer des dienenden
Grundstückes aus dem Eintrag nicht berechtigt ist, hat er bei der Löschung
nicht mitzuwirken. Der Grundbuchverwalter hat ihm lediglich hievon nach Art.
969 ZGB Anzeige zu machen. Die Last des Unterhaltes der zur Ausübung der
Dienstbarkeit gehörenden Vorrichtung, die nach Art. 741 ZGB der Berechtigte zu
tragen hat, begründet keine dingliche Belastung des herrschenden Grundstückes
zugunsten des Eigentümers des dienenden Grundstückes, sondern ist als
Unterhaltungspflicht des jeweiligen Eigentümers des herrschenden Grundstückes
nur ein unselbständiger Bestandteil des Dienstbarkeitsrechts selbst, ähnlich
wie die aus nachbarrechtlichen und öffentlichrechtlichen Beschränkungen des
Grundeigentums entstehenden Pflichten des Eigentümers zum Inhalt des Eigentums
gehören und nicht eine neben dem Eigentum bestehende Verpflichtung darstellen.
Wie nach Art. 730 Abs. 2 ZGB eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen
durch den Eigentümer des dienenden Grundstückes nur nebensächlich mit der
Grunddienstbarkeit verbunden sein kann (BGE 50 II 234), so ist auch die
gesetzliche Unterhaltungspflicht des Eigentümers des herrschenden Grundstückes
nach Art. 741 ZGB lediglich eine zum Inhalt des Dienstbarkeitsrechts
gehörende, mithin unselbständige Pflicht.

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Diese Unselbständigkeit verliert sie auch nicht, wenn die gesetzliche
Unterhaltungspflicht des Dienstbarkeitsberechtigten für die Kanalanlage, wie
hier, noch vertraglich bestätigt wird. Dadurch wird der Eigentümer des
dienenden Grundstückes nicht aus dem Eintrag dinglich berechtigt und deshalb
kann die Dienstbarkeit auf schriftlichen Antrag des Eigentümers des
herrschenden Grundstücks allein ohne die Zustimmung jenes gelöscht werden,
sofern, wie hier, die Interessen der andern am herrschenden Grundstück
dinglich Berechtigten nicht in Frage stehen. Nach der Löschung steht dem
Eigentümer des dienenden Grundstückes ein Anspruch zu gegen den
Dienstbarkeitsberechtigten auf Beseitigung der für die Ausübung der
Dienstbarkeit vorhandenen Einrichtung und Wiederherstellung des frühern
Zustandes.
3.- Ebensowenig wie bei der gänzlichen Löschung ist die Zustimmung des
Eigentümers des dienenden Grundstückes nötig, wenn das berechtigte Grundstück
geteilt und die Dienstbarkeit nur für einen Teil gelöscht wird, wie hier durch
den Verkauf des als neues Grundstück, Grundbuch Nr. 709, eingetragenen
Mühlengebäudes samt Wasserrechten und Leitung an Jakob Schärer, mit der
Bestimmung, dass das Dienstbarkeitsrecht auf dem dem Verkäufer verbleibenden
Teil von Nr. 264 zu löschen und mit dem an Schärer verkauften Teil auf neu Nr.
709 zu übertragen sei. Der Belastete hätte ja selbst nach Art. 743 Abs. 2 ZGB
diese Löschung verlangen können, weil die Ausübung der Dienstbarkeit doch nur
dem an Schärer verkauften Teil von Nr. 264, der Mühlenliegenschaft neu Nr. 709
dient und für den dem Verkäufer verbleibenden Teil Nr. 264 keinen Vorteil
bietet. Für diesen Teil hat die Dienstbarkeit alles Interesse verloren,
weshalb der Belastete auch nach Art. 736 Abs. 1 ZGB die Ablösung durch den
Richter verlangen könnte. Da aber hier der Berechtigte selbst die Löschung der
Dienstbarkeit auf dem Restgrundstück Nr. 264 schriftlich beantragte, hätte sie
der Grundbuchverwalter nach Art.

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964 ZGB einfach vollziehen und dem Beklagten hievon nach Art. 969 ZGB Anzeige
machen sollen, statt nach dem hierauf nicht anwendbaren Art. 743 Abs. 3 ZGB
vorzugehen. Ist doch der Belastete als aus dem Eintrag nicht dinglich
Berechtigter nach Art. 964 ZGB nicht befugt, gegen die Löschung Einsprache zu
erheben.
Die Gläubiger mit Pfandrecht am Restgrundstück Nr. 264 sind an der
Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit für diesen Teil nicht interessiert, da
diese einzig für den Betrieb der Mühle, mithin des an Schärer verkauften Teils
Nr. 709, bestimmt ist und für das Restgrundstück Nr. 264 nicht mehr ausübbar
wäre. Auch die Pfandgläubiger könnten daher in Ermangelung eines Interesses
gegen die Löschung der Dienstbarkeit auf dem Restgrundstück Nr. 264 keinen
Einspruch erheben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Grundbuchverwalter des Kreises Höfe
angewiesen, dem Begehren des Beschwerdeführers laut Kaufvertrag vom 21. März
1940 mit Jakob Schärer auf Löschung der fraglichen Dienstbarkeitsrechte auf
dem berechtigten Restgrundstück Grundbuch-Blatt 264 Folge zu geben.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 964 - 1 Zur Löschung oder Abänderung eines Eintrages bedarf es einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Personen.
¹	Zur Löschung oder Abänderung eines Eintrages bedarf es einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Personen.
²	Diese Erklärung kann mit der Unterzeichnung im Tagebuch abgegeben werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 743 - 1 Wird das berechtigte oder das belastete Grundstück geteilt, so besteht die Dienstbarkeit auf allen Teilen weiter.
¹	Wird das berechtigte oder das belastete Grundstück geteilt, so besteht die Dienstbarkeit auf allen Teilen weiter.
²	Beschränkt sich die Ausübung der Dienstbarkeit nach den Belegen oder den Umständen auf einzelne Teile, so ist sie auf den nicht betroffenen Teilen zu löschen.
³	Das Bereinigungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften über die Löschung und Änderung der Grundbucheinträge.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 964 - 1 Zur Löschung oder Abänderung eines Eintrages bedarf es einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Personen.
¹	Zur Löschung oder Abänderung eines Eintrages bedarf es einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrage berechtigten Personen.
²	Diese Erklärung kann mit der Unterzeichnung im Tagebuch abgegeben werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 969 - 1 Der Grundbuchverwalter hat den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder von Gesetzes wegen besteht und aus dem Grundbuch hervorgeht, den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit.701
¹	Der Grundbuchverwalter hat den Beteiligten von den grundbuchlichen Verfügungen, die ohne ihr Wissen erfolgen, Anzeige zu machen; insbesondere teilt er den Berechtigten, deren Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt ist oder von Gesetzes wegen besteht und aus dem Grundbuch hervorgeht, den Erwerb des Eigentums durch einen Dritten mit.701
²	Die Fristen, die für die Anfechtung solcher Verfügungen aufgestellt sind, nehmen ihren Anfang mit der Zustellung dieser Anzeige.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 741 - 1 Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtigte zu unterhalten.
¹	Gehört zur Ausübung der Dienstbarkeit eine Vorrichtung, so hat sie der Berechtigte zu unterhalten.
²	Dient die Vorrichtung auch den Interessen des Belasteten, so tragen beide die Last des Unterhalts im Verhältnis ihrer Interessen. Eine abweichende Vereinbarung ist für den Erwerber des berechtigten und den Erwerber des belasteten Grundstücks verbindlich, wenn sie sich aus den Belegen des Grundbuchs erschliessen lässt.622

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 730 - 1 Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
¹	Ein Grundstück kann zum Vorteil eines andern Grundstückes in der Weise belastet werden, dass sein Eigentümer sich bestimmte Eingriffe des Eigentümers dieses andern Grundstückes gefallen lassen muss oder zu dessen Gunsten nach gewissen Richtungen sein Eigentumsrecht nicht ausüben darf.
²	Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen kann mit der Grunddienstbarkeit nur nebensächlich verbunden sein. Für den Erwerber des berechtigten oder belasteten Grundstücks ist eine solche Verpflichtung nur verbindlich, wenn sie sich aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt.619

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 736 - 1 Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
¹	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
²	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.