BGE-67-I-111 - 1941-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Handelsregister, Erhöhung des Aktienkapitals.Kognitionsbefugnis der Registerbehörden. Art. 940 OR...

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations)

Art. 623

L'assemblée générale a le droit de diviser les actions en titres de valeur nominale réduite, ou de les réunir en titres de valeur nominale plus élevée, par une modification des statuts et à la condition que le montant du capital-actions [1] ne subisse pas de changement.

La réunion d'actions non cotées en bourse requiert le consentement de tous les actionnaires concernés. [2]

[1] Nouveau terme selon le ch. II 1 de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.
[2] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).

S. 111 / Nr. 18 Registersachen (d)

BGE 67 I 111

18. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai 1941 in Sachen A.-G. für
Verwaltungs- und Handelsgeschäfte «Corda» gegen Basel-Stadt, Justizkommission.

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Regeste:
Handelsregister, Erhöhung des Aktienkapitals.
Kognitionsbefugnis der Registerbehörden. Art. 940 OR, Art. 21 HRegVo.
Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzen des Aktiennennwerts ist
zulässig. Macht der bereits einbezahlte Betrag mehr als 20% des neuen
Aktienkapitals aus, so braucht auf den Erhöhungsbetrag keine weitere
Einzahlung mehr gemacht zu werden. Art. 614 aOR, Art. 623 , 650 , 633 OR.
Registre du commerce; augmentation du capital-actions.
Pouvoir d'examen des autorités préposées au registre. Art. 940 CO, art. 21
ORC.
L'augmentation du capital peut avoir lieu par l'augmentation de la valeur
nominale des actions. Lorsque le montant déjà libéré représente plus de 20% du
nouveau capital, il n'est pas obligatoire de faire de nouveaux versements sur
l'augmentation. Art. 614 CO anc.; art. 623, 650, 633 CO.
Registro di commercio, aumento del capitale azionario.
Esame da parte delle autorità preposte al registro. Art. 940 CO, art. 21
OrdRC.
L'aumento del capitale può aver luogo mediante l'aumento del valore nominale
delle azioni. Quando l'ammontare già liberato rappresenta più del 20% del
nuovo capitale, non è obbligatorio di fare nuovi versamenti sull'aumento. Art.
614 vCO; art. 623, 650, 633 CO.

A. - Die im Handelsregister von Basel-Stadt eingetragene Aktiengesellschaft
für Verwaltungs- und

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Handelsgeschäfte «Corda» weist ein Grundkapital von Fr. 20000.- auf, das sich
aus 200 Stück volleinbezahlten Namenaktien von je Fr. 100.- zusammensetzt. Die
sämtlichen Aktien befinden sich in den Händen zweier Aktionäre. An der
Generalversammlung von 10. Mai 1940 beschloss die Gesellschaft, um den
Anforderungen des rev. OR hinsichtlich des Mindestkapitals für
Aktiengesellschaften nachzukommen, ihr Aktienkapital auf Fr. 50000.- zu
erhöhen und zwar durch Heraufsetzung des Nennwertes jeder Aktie von Fr. 100.-
auf Fr. 250.-. Auf Grund der vorliegenden Zeichnungsscheine wurde
festgestellt, dass das neue Kapital in der Höhe von Fr. 30000.-, das durch die
beiden alleinigen Aktionäre übernommen worden war, voll gezeichnet sei.
Hinsichtlich der Liberierung des neuen Aktienkapitals stellte die
Generalversammlung weiter fest, dass mit dem volleinbezahlten bisherigen
Aktienkapital von Fr. 20000.- zufolge der Erhöhung des Nennwertes jeder Aktie
von Fr. 100.- auf Fr. 250.- jede bisher voll einbezahlte Aktie nunmehr noch
mit 40% liberiert sei. Schliesslich wurden die Gesellschaftsstatuten diesen
Beschlüssen entsprechend abgeändert.
B. - Das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt verweigerte die Eintragung
der angemeldeten Kapitalerhöhung mit der Begründung, die Kapitalerhöhung durch
Heraufsetzung des Nennwertes sei gleich zu behandeln wie die Ausgabe neuer
Aktien. Diese sei nach Art. 650 OR nur unter Beobachtung der für die Gründung
der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften zulässig. Nach dem somit
anwendbaren Art. 633 OR seien also auch auf das neue Aktienkapital von Fr.
30000.- 20%, also Fr. 6000.- einzubezahlen.
C. - Eine gegen diese Verfügung des Handelsregisterführers an die
Justizkommission des Kantons Basel-Stadt gerichtete Beschwerde wurde am 10.
Dezember 1940 abgewiesen.
D. - Gegen den Entscheid der Justizkommission reichte die Gesellschaft die
vorliegende

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verwaltungsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der Entscheid sei
aufzuheben und der Handelsregisterführer anzuweisen, die in der
Generalversammlung vom 10. Oktober 1940 beschlossene Kapitalerhöhung
einzutragen.
E. - Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der
Beschwerde. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement spricht sich für
deren Gutheissung aus.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Streit der Parteien dreht sich darum, ob bei Erhöhung des
Grundkapitals durch Heraufsetzung des Nennwertes der Aktien unter allen
Umständen 20% der Differenz zwischen altem und neuem Nennwert einbezahlt
werden müssen, entsprechend der Vorschrift, dass bei Ausgabe von neuen Aktien
auf jede Aktie eine Einzahlung von mindestens 20% geleistet werden muss, oder
ob auf eine Einzahlung verzichtet werden kann, wenn die auf das frühere
Aktienkapital gemachten Einzahlungen 20% des erhöhten Nennwertes aller Aktien
ausmachen und das einbezahlte Kapital mindestens Fr. 20000.- beträgt.
Die streitige Frage ist somit nicht spezifisch registerrechtlicher Natur,
sondern sie gehört dem Gebiete des Aktienrechtes, also des materiellen
Zivilrechtes an. Dies ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der
Handelsregisterbehörden; denn während sie die rein registerrechtlichen
Voraussetzungen im vollen Umfang zu prüfen und zu entscheiden haben, ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche
des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränkte: Sie haben nur dort
einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung offensichtlich und unzweideutig
gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzesverletzung
nicht liquid, indem die zum Eintrag angemeldete Regelung auf einer an sich
ebenfalls denkbaren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, dann haben
die Registerbehörden die verlangte Eintragung

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vorzunehmen, um zu ermöglichen, dass der Streitfall durch den ordentlichen
Richter entschieden werde (BGE 56 I 137, 62 I 262; nicht publizierter
Entscheid der 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. November 1939 i. S.
Wildenthaler und Neu-Email A.-G. gegen St. Gallen. Vergl. ferner Kommentar His
zu Art. 940 OR, Anm. 23-31).
Um einen Fall der letzteren Art handelt es sich hier. Das Gesetz spricht sich
über die Zulässigkeit der Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzung des
Nennwertes der Aktien nicht ausdrücklich aus, sondern erwähnt in Art. 650 OR
nur den Fall der Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien; der
Gesetzestext gibt deshalb für die Beantwortung der zu lösenden Frage keine
Wegleitung. Auf dem Wege der Auslegung der sachlich am nächsten liegenden
Bestimmungen über die Erhöhung des Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien
aber lassen sich sowohl für die im angefochtenen Entscheid vertretene
Auffassung, wie für diejenige der Beschwerdeführerin beachtliche Argumente
gewinnen. Die Ansicht der Beschwerdeführerin wird insbesondere in der
Literatur geteilt von Siegwart, Anm. 8 zu Art. 623 OR, allerdings ohne Angabe
einer näheren Begründung.
Gemäss den oben entwickelten Grundsätzen über die Entscheidungsbefugnis der
Handelsregisterbehörden auf dem Gebiete des Zivilrechts muss daher schon wegen
dieser mehrfachen Auslegungsmöglichkeit der streitigen Frage die Beschwerde
gutgeheissen und die Eintragung bewilligt werden.
2.- Mit Rücksicht auf die grosse Tragweite und die grundsätzliche Bedeutung
der streitigen Frage ist es indessen geboten, schon hier zur Herbeiführung
einer einheitlichen Praxis eine wegleitende Entscheidung in materieller
Hinsicht zu treffen.
Nach Art. 614 Abs. 2 aOR konnte der Nominalbetrag der Aktien nicht erhöht
werden, sofern dadurch der Nominalbetrag des Grundkapitals eine Veränderung
erlitt.

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Diese Beschränkung ist in Art. 623 OR nicht mehr aufgenommen worden, woraus in
Übereinstimmung mit der Literatur der Schluss zu ziehen ist, dass eine
Kapitalerhöhung neben dem in Art. 650 OR genannten Wege der Ausgabe neuer
Aktien auch durch Heraufsetzung des Nennwertes der bisherigen Aktien erfolgen
kann (vergl. SIEGWART Anm. 7 zu Art. 623 OR; v. STEIGER, Prüfung und
Eintragung der A.-G. beim Handelsregister, S. 65; WIELAND, Handelsrecht II S.
163 ff.). Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung dieser Art der
Kapitalerhöhung sind die dafür geltenden Anforderungen, wie bereits erwähnt,
durch Auslegung zu ermitteln. Für die Entscheidung der Frage, wie weit die
sachlich am nächsten liegenden Vorschriften über die Erhöhung des
Aktienkapitals durch Ausgabe neuer Aktien (Art. 650 OR) Anwendung zu finden
haben, ist auf den Zweck abzustellen, den die betreffenden gesetzlichen
Bestimmungen verfolgen.
3.- Hinsichtlich der im vorliegenden Falle allein streitigen Frage der
Mindesteinzahlungspflicht bestimmt Art. 633 OR, auf den Art. 650 zurückgreift,
dass mindestens 20% des Nennwertes jeder Aktie einbezahlt sein müssen.
Der Zweck dieser Vorschrift ist ein doppelter: Sie hat einmal zur Wirkung,
dass mindestens 20% des gesamten Grundkapitals in Bar oder in Sachwerten
vorhanden sein müssen. Insoweit dient sie dem Schutze der Dritten, die mit der
Gesellschaft in Beziehung treten, indem sie die Bereitstellung eines
bestimmten, für die Gesellschaft sofort verfügbaren Betriebskapitals notwendig
macht und damit für die Ernsthaftigkeit der beabsichtigten geschäftlichen
Tätigkeit Gewähr bietet. Das Interesse Dritter daran, dass stets mindestens
ein Fünftel des Grundkapitals einbezahlt ist, besteht aber später in gleichem
Masse wie zur Zeit der Gründung und ist ohne Rücksicht darauf, ob die
Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien oder durch Heraufsetzung des
Nennwertes der vorhandenen

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Aktien erfolgt, in gleicher Weise vorhanden. Damit der vom Gesetz zu Gunsten
der Dritten angestrebte Schutzzweck erreicht wird, müssen deshalb auch bei
Heraufsetzung des Aktienkapitals durch Erhöhung des Nennwertes mindestens 20%
des erhöhten Aktienkapitals einbezahlt sein. Diese Voraussetzung ist hier
unbestrittenermassen erfüllt.
Das Erfordernis, dass mindestens ein Fünftel des Grundkapitals einbezahlt sein
muss, wäre nun auch dann erfüllt, wenn der hiefür notwendige Betrag von
einzelnen wenigen Aktienzeichnern aufgebracht würde, während die übrigen
Beteiligten von einer sofortigen Leistung befreit blieben. Dadurch, dass das
Gesetz die Leistung einer Mindesteinzahlung, von 20% auf jeder Aktie verlangt,
ist aber zum Ausdruck gebracht, dass die Bestimmung noch einen weiteren Zweck
verfolgt: Durch die Verpflichtung jedes Aktienzeichners zur sofortigen
Erfüllung eines Teils der von ihm eingegangenen Verbindlichkeit soll der
unüberlegten, leichtfertigen Aktienzeichnung vorgebeugt werden. Die Gefahr
einer solchen wäre unstreitig erheblich grösser, wenn eine Aktienzeichnung
ohne die Pflicht zur sofortigen teilweisen Erfüllung möglich wäre. Insoweit
dient also die Bestimmung dem Schutze der Aktienzeichner. Um dieser zweiten
Schutzfunktion willen, die bei der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien
dieselbe Berechtigung hat wie bei der Gründung, ist nach allgemein anerkannter
Auffassung bei dieser Art der Kapitalerhöhung die Einzahlung von mindestens
20% auf jeder neuen Aktie auch dann zu leisten, wenn das bisher einbezahlte
Aktienkapital die Quote von 20% des erhöhten Grundkapitals übersteigt.
4.- Die Auffassung der Handelsregisterbehörden von Basel, dass auch bei
Heraufsetzung des Aktienkapitals durch Erhöhung des Aktiennennwerts unter
allen Umständen eine Einzahlung von 20% auf dem Erhöhungsbetrag jeder Aktie
erbracht werden müsse, wäre nur dann gerechtfertigt, wenn auch in diesem Falle
das Bedürfnis

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nach einem Schutz der Aktienzeichner bestünde. Dies ist jedoch entgegen der
Ansicht der kantonalen Instanzen nicht der Fall. Denn hier haben die
Aktionäre, deren Aktien einen höheren Nennwert erhalten, bereits effektiv
geleistet, und zwar in einem so erheblichem Masse, dass ihre Einzahlungen
gestatten, 20% des erhöhten Aktienkapitals zu decken; im vorliegenden Falle
beträgt die Deckung sogar 40%. Das Risiko, das die Aktionäre mit der Zeichnung
des Erhöhungsbetrages ohne Pflicht zur Erbringung einer sofortigen Leistung
eingehen, ist also nicht grösser, als es bei der Neugründung einer
Gesellschaft mit einem dem erhöhten Aktienkapital entsprechenden Grundkapital
unter Liberierung von 20% wäre.
Dem gegenüber wird im angefochtenen Entscheid allerdings eingewendet, dann
könnte auch bei der Ausgabe neuer Aktien von einer Einzahlungspflicht
abgesehen werden, wenn die Aktien von den am bereits vorhandenen Kapital
beteiligten Personen gezeichnet würden. Dieser Einwand ist jedoch deshalb
nicht stichhaltig, weil es selbstverständlich nicht angeht, die Verpflichtung
zur Einzahlung oder die Befreiung davon von dem zufälligen Umstand abhängig zu
machen, ob der betreffende Zeichner bereits Aktionär sei oder nicht. Bei der
Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzung des Nennwerts der Aktien
dagegen besteht gar keine andere Möglichkeit, als dass jeder Zeichner bereits
Aktionär ist und mindestens 20% des heraufgesetzten Aktiennennwerts einbezahlt
hat.
5.- Irgendwelche Gläubigerinteressen werden durch dieses Vorgehen nicht
beeinträchtigt. Gegenteils wird die Stellung der Gläubiger verbessert, indem
ihnen neben dem bisher einbezahlten Betrag von Fr. 20000.-, der das ganze
bisherige Aktienkapital darstellte, in Zukunft noch weitere Fr. 30000.- nicht
einbezahltes Kapital haften, die von der Gesellschaft jederzeit eingefordert
werden können.
Mit Rücksicht auf diesen Umstand wurde denn auch schon unter der Herrschaft
des alten Rechtes trotz dem

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Verbot des Art. 614 aOR eine ähnliche Operation als zulässig erklärt, bei der
eine Kapitalerhöhung um 100% bewirkt wurde durch den Umtausch einer
volleinbezahlten Aktie von Fr. 1000.- gegen zwei neue, zu 50% einbezahlte
Aktien im Nennwert von ebenfalls je Fr. 1000.-. Man erblickte in diesem
Vorgang eine Rückzahlung des Grundkapitals an die Aktionäre, wobei diese den
empfangenen Betrag zur sofortigen teilweisen Liberierung des neuen
Aktienkapitals verwendet hatten. Dass die für die Kapitalrückzahlung im
allgemeinen zur Sicherung der Gesellschaftsgläubiger aufgestellten
Vorschriften der Art. 670 und 667 Abs. 2 aOR (Publikation des
Rückzahlungsbeschlusses, Einhaltung des Sperrjahres, etc.) nicht erfüllt
waren, wurde nicht als Grund zur Verweigerung der Eintragung der
durchgeführten Umwandlung angesehen (BURCKHARDT, Bundesrecht, III Nr. 1524
II).
Im Hinblick auf diesen Fall würde die Vorinstanz, ihren Ausführungen in
Erwägung 7 des angefochtenen Entscheides nach zu schliessen, offenbar eine
Erhöhung des Grundkapitals von Fr. 20000.- auf Fr. 60000.- durch Austausch
jeder volleinbezahlten Aktie von je Fr. 100.- gegen drei zu 33 1/3% liberierte
neue Aktien zu ebenfalls Fr. 100.- zulassen, obwohl auch hier die Aktionäre
nicht sofort etwas zu leisten hätten. Dann ist aber nicht einzusehen, warum
dieser Erfolg nicht auch durch einfache Heraufsetzung des Nennwerts erreichbar
sein soll. Es macht doch sicherlich keinen Unterschied aus, ob eine
volleinbezahlte Aktie von Fr. 100.- durch drei nur zu einem Drittel liberierte
Aktien von ebenfalls je Fr. 100.- oder durch eine auch nur zu einem Drittel
liberierte Aktie von Fr. 300.- ersetzt wird. Lässt man das eine zu, so muss
man auch das andere dulden.
Nach dem Wegfall des in Art. 614 aOR aufgestellten Verbotes bedarf es aber
dieses Umweges über die Konstruktion der Kapitalrückzahlung unter Verletzung
der dafür aufgestellten besonderen Sicherungsvorschriften gar nicht mehr, wie
oben dargelegt wurde. Dass die

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wirtschaftlichen Wirkungen, um derentwillen eine Kapitalrückzahlung nur unter
besonderen Kautelen gestattet wird, nicht eintreten können, beweist, dass es
sich eben in Tat und Wahrheit gar nicht um eine Kapitalrückzahlung handelt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Handelsregisterführer des Kantons
Basel-Stadt wird angewiesen, die in der Generalversammlung der
Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 1940 beschlossene Erhöhung des
Grundkapitals von Fr. 20000.- auf Fr. 50000.- einzutragen.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 614
	1.	Le créancier de la société qui est en même temps débiteur personnel du commanditaire ne peut lui opposer la compensation que si le commanditaire est indéfiniment responsable.
	2.	La compensation est soumise d'ailleurs aux règles établies pour la société en nom collectif.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 650 [1]
	1.	L'assemblée générale décide de l'augmentation ordinaire du capital-actions.
	2.	La décision de l'assemblée générale doit être constatée par acte authentique et contenir les indications suivantes:
		1.	le montant nominal, ou le cas échéant le montant nominal maximal, de l'augmentation;
		10.	les conditions d'exercice des droits de souscription préférentiels acquis conventionnellement.
		2.	le nombre ou le cas échéant le nombre maximal, la valeur nominale et l'espèce des actions nouvellement émises ainsi que les privilèges attachés à certaines catégories d'entre elles;
		3.	le prix d'émission ou l'autorisation donnée au conseil d'administration de le fixer ainsi que le moment à partir duquel les actions nouvelles donneront droit à des dividendes;
		4.	en cas d'apport en nature: son objet et son estimation, ainsi que le nom de l'apporteur, les actions qui lui reviennent et toute autre contre-prestation de la société;
		5.	en cas de libération par compensation d'une créance: le montant de la créance à compenser, le nom du créancier et les actions qui lui reviennent;
		6.	la conversion des fonds propres dont la société peut disposer librement;
		7.	le contenu et la valeur des avantages particuliers ainsi que le nom des bénéficiaires;
		8.	toute restriction à la transmissibilité des actions nominatives nouvelles;
		9.	toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel ainsi que le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés;
	3.	L'inscription de l'augmentation du capital-actions doit être requise auprès de l'office du registre du commerce dans les six mois qui suivent la décision de l'assemblée générale; passé ce délai, la décision est caduque.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 650 [1]
	1.	L'assemblée générale décide de l'augmentation ordinaire du capital-actions.
	2.	La décision de l'assemblée générale doit être constatée par acte authentique et contenir les indications suivantes:
		1.	le montant nominal, ou le cas échéant le montant nominal maximal, de l'augmentation;
		10.	les conditions d'exercice des droits de souscription préférentiels acquis conventionnellement.
		2.	le nombre ou le cas échéant le nombre maximal, la valeur nominale et l'espèce des actions nouvellement émises ainsi que les privilèges attachés à certaines catégories d'entre elles;
		3.	le prix d'émission ou l'autorisation donnée au conseil d'administration de le fixer ainsi que le moment à partir duquel les actions nouvelles donneront droit à des dividendes;
		4.	en cas d'apport en nature: son objet et son estimation, ainsi que le nom de l'apporteur, les actions qui lui reviennent et toute autre contre-prestation de la société;
		5.	en cas de libération par compensation d'une créance: le montant de la créance à compenser, le nom du créancier et les actions qui lui reviennent;
		6.	la conversion des fonds propres dont la société peut disposer librement;
		7.	le contenu et la valeur des avantages particuliers ainsi que le nom des bénéficiaires;
		8.	toute restriction à la transmissibilité des actions nominatives nouvelles;
		9.	toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel ainsi que le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés;
	3.	L'inscription de l'augmentation du capital-actions doit être requise auprès de l'office du registre du commerce dans les six mois qui suivent la décision de l'assemblée générale; passé ce délai, la décision est caduque.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 juin 2020 (Droit de la société anonyme), en vigueur depuis le 1er janv. 2023 (RO 2020 4005;2022 109; FF 2017 353).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 940
		L'office du registre du commerce peut punir d'une amende d'ordre de 5000 francs au plus celui qui a été sommé de s'acquitter de son obligation de requérir une inscription sous la menace de la peine prévue au présent article et qui a omis de le faire dans le délai imparti.