BGE-67-I-105 - 1941-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Gerichtsstand des Wohnortes:1. Der Beklagte, der sich auf die bei einem nach Art. 59, Abs. 1 BV...

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

Art. 59 Militär- und Ersatzdienst

Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten. Das Gesetz sieht einen zivilen Ersatzdienst vor.

Für Schweizerinnen ist der Militärdienst freiwillig.

Schweizer, die weder Militär- noch Ersatzdienst leisten, schulden eine Abgabe. Diese wird vom Bund erhoben und von den Kantonen veranlagt und eingezogen.

Der Bund erlässt Vorschriften über den angemessenen Ersatz des Erwerbsausfalls.

Personen, die Militär- oder Ersatzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren, haben für sich oder ihre Angehörigen Anspruch auf angemessene Unterstützung des Bundes.

S. 105 / Nr. 17 Gerichtsstand (d)

BGE 67 I 105

17. Auszug aus dem Urteil vom 16. Mai 1941 i. S. Bay gegen Société
Industrielle de la Cellulose «Sidac» S.A. und Justizkommission des Kantons
Schwyz.

Regeste:
Gerichtsstand des Wohnortes:
1. Der Beklagte, der sich auf die bei einem nach Art. 59 , Abs. 1 BV.
unzuständigen Richter angebrachte Klage einlässt, verzichtet damit
grundsätzlich auf das Recht, an seinem Wohnort belangt zu werden.
2. Ob eine solche, die Garantie des Art. 59 , Abs. 1 BV ausschliessende
Einlassung vorliegt, beurteilt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis, nicht
nach Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Sie ist nur dann nicht
anzunehmen, wenn es zufolge besonderer Umstände ausgeschlossen ist eine
Einlassung als Verzicht auszulegen.
For du domicile:
1. Le défendeur qui procède au fond sur une demande portée devant un juge
incompétent en raison de l'art. 59 al. 1 CF renonce en principe et par ce fait
même à se réclamer du juge de son domicile.
2. C'est la jurisprudence du Tribunal fédéral et non pas la procédure
cantonale qui fait règle lorsqu'il s'agit de savoir si les actes de procédure
du défendeur excluent la garantie de l'art. 59 al. 1 CF. La négative ne
s'imposera que dans l'éventualité où, en raison de circonstances spéciales,
ces actes ne peuvent être interprétés comme une renonciation
Foro del domicilio:
1. Il convenuto che sia senz'altro entrato nel merito di un'azione promossa
davanti ad un giudice incompetente a stregua dell'art. 59 cp. 1 CF, rinuncia
in principio e per questo solo fatto al beneficio di essere convenuto davanti
al giudice del suo domicilio.
2. Per stabilire se ci si trova di fronte ad un atteggiamento tale da
escludere la garanzia dell'art. 59 cp. 1 CF, è determinante la giurisprudenza
del Tribunale federale e non la procedura cantonale. Soltanto nel caso in cui,
a motivo di speciali circonstanze, l'attegiamento del convenuto non può essere

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interpretato come una rinuncia, vale la garanzia dell'art. 59 cp. 1 CF.

A. - Max Bay hinterlegte am 19. Oktober 1935 seine Ausweisschriften auf der
Gemeindekanzlei Schwyz. Er hielt sich aber wohl nie dauernd in Schwyz auf.
Seit 11. August 1938 ist er in Zürich bei der Color-Metal-A.-G. angestellt.
Während der Woche wohnt er bei seinen Eltern in Herrliberg. Über die Sonn- und
Feiertage hält er sich gewöhnlich in Minusio auf, wo seine Familie (Frau und
Kinder) eine Villa bewohnt. - Die Steuern hat er bis anhin in Schwyz bezahlt;
er ist auch am 8. Juli 1939 vom Bezirksgericht Schwyz wegen Nichtbezahlung der
Militärsteuer für 1938 bestraft worden.
B. - Die belgische Société Industrielle de la Cellulose «Sidac» S.A., - deren
Vertreter Max Bay früher war, - hob gegen ihn am 21. Juni 1938 beim
Betreibungsamt Locarno eine Betreibung an für Fr. 82741.96 nebst Zins zu 5%
seit 15. Juni 1938. Das Betreibungsamt Locarno sandte dieses
Betreibungsbegehren am 22. Juni 1938 dem Vertreter der Gläubigerin zurück mit
der Bemerkung: «Il debitore ha il proprio domicilio a Svitto. La domanda di
esecuzione deve quindi essere inoltrata all'Ufficio di Esecuzione di quella
città». Als hierauf die Betreibung am 26. Juli 1938 in Schwyz angehoben wurde,
bestritt Max Bay nicht die Zuständigkeit, sondern lediglich, durch
Rechtsvorschlag, die Schuldpflicht.
Am 26. Juni 1939 leitete die Société Industrielle de la Cellulose - gestützt
auf den Weisungsschein des Vermittleramtes Schwyz vom 27. April 1939 - gegen
Max Bay beim Bezirksgericht Schwyz eine Klage ein mit dem Rechtsbegehren: «Ist
nicht gerichtlich zu erkennen, es habe der Beklagte gegenüber der Klägerin die
Summe von Fr. 66724.85 nebst Zins zu 5% seit 26. Juli 1938 anzuerkennen und zu
bezahlen, unter Aufhebung des gegen Betreibung Nr. 421 des Betreibungsamtes
Schwyz erhobenen Rechtsvorschlages, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»

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In der Klageantwort vom 30. Oktober 1939 stellte Max Bay - ohne die
Zuständigkeit des Gerichtes zu bestreiten - das Gegenrechtsbegehren: «Ist
nicht gerichtlich zu erkennen, es sei das klägerische Rechtsbegehren in vollem
Umfange als unbegründet abzuweisen, alles unter gerichtlicher und
aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für die Klägerin.» Die
Klageantwort enthielt überdies tatsächliche und rechtliche Ausführungen zur
Unterstützung des Gegenrechtsbegehrens.
Erst beim zweiten Schriftenwechsel, d.h. in der zweiten beklagtischen
Prozesseingabe, stellte Max Bay die Vorfrage: «Ist nicht gerichtlich zu
erkennen, es habe sich das Bezirksgericht Schwyz zur Behandlung der
vorliegenden Klage und Rechtsfrage als unzuständig zu erklären und es sei
daher die Klage und die Rechtsfrage der Klägerin vom Bezirksgericht Schwyz von
der Hand zu weisen, unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge für die Klägerschaft.»
Mit Bescheid vom 7. September 1940 wies das Bezirksgericht Schwyz diese
Vorfrage ab, ebenso, mit Entscheid vom 28. Dezember 1940, die Justizkommission
des Kantons Schwyz einen gegen diesen Bescheid erhobenen Rekurs.
C. - Am 20. März 1941 reichte Max Bay beim Bundesgericht - unter Berufung auf
Art. 87 Ziff. 3 OG -eine «zivilrechtliche Beschwerde» ein mit dem Antrag: «Die
Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und
die klägerische (richtig: beklagtische) Vorfrage zu schützen» ... unter
Kostenfolge. Zur Begründung berief er sich u.a. auf Art. 59 BV. u. Art. 23 ff .
ZGB.
Noch innert der 30tägigen Rekursfrist liess der Rekurrent erklären, dass seine
Eingabe vom 20. März 1941 den Charakter eines staatsrechtlichen Rekurses haben
solle und dass er sich ausser auf Art. 59 BV auf Art. 4 BV und die §§ 4 und 5
KV berufe.
Das Bundesgericht hat den staatsrechtlichen Rekurs abgewiesen.

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Aus den Erwägungen:
...
3.- ...
Da der Rekurrent unbestrittenermassen aufrechtstehend ist, seinen Wohnsitz
ausserhalb des Kantons Schwyz hat und von der Rekursbeklagten für eine
persönliche Anprache belangt wird, hat er gemäss Art. 59 BV ein Recht darauf,
an seinem Wohnsitz belangt zu werden, es wäre denn, er hätte hierauf
verzichtet. Ein solcher Verzicht liegt für gewöhnlich auch in der
vorbehaltlosen Einlassung des Beklagten auf die bei einem nach Art. 59 BV
unzuständigen Richter angebrachte Klage. Hiebei ist jedoch nicht entscheidend,
ob vom Standpunkt des kantonalen Prozessrechtes aus der Beklagte das Recht zur
Vorbringung der Inkompetenzeinrede verwirkt und infolgedessen als ein solcher
behandelt wird, der sich vorbehaltlos auf die Klage eingelassen hat. Die
Frage, ob eine die Garantie des Art. 59 Abs. 1 ausschliessende Einlassung
vorliege, beurteilt sich nach eidgenössischem Recht, d.h. nach der
bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 59 BV (BGE 33 I S. 91; 46 I S. 247/ 8).
Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung vor, wenn sich der Beklagte
gegenüber der beim unzuständigen Richter eingereichten Klage derart verhalten
hat, dass seine nachträgliche Erhebung der Inkompetenzeinrede aus dem
Gesichtspunkt der auch für Prozessverhältnisse massgebenden bona fides des
Rechtsverkehrs nicht gebilligt werden kann (BGE 23 S. 1578; 33 I S. 91). Der
bona fides aber widerspricht die nachträgliche Bestreitung der Kompetenz durch
den Beklagten dann, wenn er dem Gerichte oder der Gegenpartei gegenüber den
Willen bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 46 I S.
248; 57 I S. 23). Diese Willenskundgebung liegt in der vorbehaltlosen
Einlassung zur Hauptsache nur dann ausnahmsweise nicht, wenn durch besondere
Umstände eine solche Auslegung der Einlassung ausgeschlossen ist (BGE 6 S.
536).

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Der Rekurrent hat sich nicht, wie er behauptet, bis zur Einreichung der
zweiten beklagtischen Prozesseingabe, «rein passiv» verhalten, sondern er hat
in der ersten beklagtischen Eingabe, der Klageantwort, ein
Gegenrechtsbegehren, d.h. die materielle Abweisung der Klage, beantragt und
diesen Antrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht begründet. Da er
hiebei keinen Vorbehalt bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes angebracht
hat, liegt eine vorbehaltlose Einlassung zur Hauptsache vor (BGE 33 I S. 91).
Hätte der Rekurrent keine Klageantwort eingereicht, so wäre diese Unterlassung
- obgleich sie nach kantonalem Recht (§ 57 Abs. 2 Schwyz. ZPO) als
stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung aufzufassen wäre - doch keine
Einlassung im bundesrechtlichen Sinne und würde daher eine Berufung auf die
Garantie des Art. 59 BV nicht ausschliessen.
Der Rekurrent hat auch keine besondern Umstände dargetan, welche die
regelmässig statthafte Annahme, dass die vorbehaltlose Einlassung in der
Hauptsache den Willen der Anerkennung des Gerichtsstandes ausdrücke,
ausschliessen würden. Kein solcher Umstand ist die vom Rekurrenten behauptete,
aber nicht einmal bewiesene Tatsache, dass er - infolge Erkrankung und Tod
seines früheren Anwaltes - den gegenwärtigen Anwalt erst kurze Zeit vor Ablauf
der für die Einreichung der Klageantwort angesetzten Frist bezeichnen konnte.
Das Bundesgericht hat einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand selbst dann
angenommen, wenn eine rechtsunkundige Partei vorbehaltlos Ausführungen zur
Hauptsache gemacht hat (BGE 20 S. 775; 33 I S. 91). Im vorliegenden Falle
liegen sogar Umstände vor, die die Annahme, dass der Rekurrent durch die
vorbehaltlose Einlassung den schwyzerischen Gerichtsstand anfänglich
anerkennen wollte, unterstützen; denn daraus, dass nicht nur das
Betreibungsamt Locarno die von der Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten
angehobene Betreibung mit der Bemerkung, die Betreibung sei in Schwyz
einzureichen, zurückwies, sondern

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dass der Rekurrent hernach die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Schwyz nicht
bestritt und auch keine Einsprache erhob, als er durch das Bezirksgericht
Schwyz am 8. Juli 1939 wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer bestraft wurde,
muss gefolgert werden, dass er durch Hinterlegung seiner Ausweisschriften in
Schwyz ein «Domizil» für die gegen ihn eingehenden Betreibungen und Prozesse
begründen und erst nachträglich, um seine Gläubigerin hinzuhalten, hievon
nichts mehr wissen wollte.
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht auf eine Bemerkung, die Dr. BÖCKLI im
Kommentar zu § 19 der thurgauischen Prozessordnung gemacht hat. Diese
Bemerkung (Note 5 zu § 19) bezieht sich nicht auf den eidgenössischen, d.h.
vom Bundesgericht bei Anwendung von Art. 59 BV aufgestellten Begriff der
stillschweigenden Prorogation, sondern auf das thurgauische Prozessrecht. Das
kantonale Recht kann an eine solche Vereinbarung strengere Anforderungen
stellen, als sie vom Bundesgericht bei der Auslegung von Art. 59 BV
aufgestellt worden sind.

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 4 Landessprachen
		Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.