BGE-66-III-6 - 1940-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Art. 27 SchKG. Eine kantonale Regelung umfasst die (berufsmässige) Vertretung sowohl der Gläubiger...

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 27 [1]

Jede handlungsfähige Person ist berechtigt, andere Personen im Zwangsvollstreckungsverfahren zu vertreten. Dies gilt auch für die gewerbsmässige Vertretung. Die Kantone können einer Person aus wichtigen Gründen die gewerbsmässige Vertretung verbieten.

Die Kosten der Vertretung im Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern dürfen nicht der Gegenpartei überbunden werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 25. Sept. 2015 (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren), in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2016 3643; BBl 2014 8669).

S. 6 / Nr. 2 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 66 III 6

2. Entscheid vom 15. März 1940 i. S. Strüby.

Regeste:
Art. 27 SchKG. Eine kantonale Regelung umfasst die (berufsmässige) Vertretung
sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner im Betreibungsverfahren.
Unterstellung der Betreibungsvertretung unter das Anwaltsgesetz, das die
Vertretung in Zivil- und Strafprozessen regelt lediglich im Wege der Auslegung
unzulässig.
Kantonale Regelung im Sinne des Art. 27 ohne bundesrätliche Genehmigung gemäss
Art. 29 SchKG ungültig.
Art. 283 Abs. 3 SchKG. Zur Wahrung des Retentionsbeschlags für laufenden
Mietzins genügt Betreibung innert 10 Tagen nach Verfall der letzten Zinsrate
der Mietperiode, für welche die Retention erfolgte.
Art. 27 LP. La réglementation cantonale de la représentation (professionnelle)
en matière de poursuite vaut pour le débiteur comme pour le créancier.

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Il n'est pas loisible d'appliquer analogiquement à la représentation en
matière de poursuite une loi cantonale sur le barreau qui règle la
représentation dans les procès civils et pénaux.
Une réglementation cantonale selon art. 27 LP est sans validité si elle n'a
pas été approuvée par le Conseil fédéral conformément à l'art. 29 LP.
Art. 283, al. 3 LP. Pour maintenir l'exercice du droit de rétention pour le
loyer courant, il suffit d'introduire poursuite dans les dix jours dès
l'échéance du dernier terme de la période de loyer pour laquelle la rétention
a été exercée.
Art. 27 LEF. Le norme cantonali sulla rappresentanza (professionale) in
materia di esecuzione valgono tanto pel debitore quanto pel creditore.
Non è ammissibile applicare per analogia alla rappresentanza in materia di
esecuzione una legge cantonale sull'esercizio dell'avvocatura che disciplina
la rappresentanza nelle cause civili e noi processi penali.
Norme cantonali basate sull'art. 27 LEF sono valide soltanto se approvate dal
Consiglio federale conformemente all'art. 29 LEF.
Art. 283, cp. 3 LEF. Per mantenere l'esercizio del diritto di ritenzione
relativamente alla pigione in corso. basta promuovere esecuzione entro i dieci
giorni dalla scadenza dell'ultima rata della pigione del periodo pel quale il
diritto di ritenzione è esercitato

A. A. Strüby war seit 15. September 1938 bei H. Bühlmann in Miete zu einem
jährlichen Mietzins von Fr. 900.-, zahlbar in monatlichen Raten von Fr. 75.-
je Mitte des Monats. Auf den 15. September 1939 kündigte Bühlmann dem Mieter
und liess ihn ausweisen. Am 31. März 1939 liess der Vermieter für den
verfallenen Mietzins vom 15. September 1938 15. März 1939 (Fr. 450.-) nebst
Kosten für Wasser, Licht etc. (Fr. 210.-), sowie für den laufenden Mietzins
vom 15. März 15. September 1939 (Fr. 450.-) eine Retentionsurkunde
aufnehmen. Am 18. April 1939 hob der Vermieter für die erstgenannten Fr. 660.-
Betreibung an, die zur Verwertung sämtlicher Retentionsgegenstände führte; der
Erlös von Fr. 820.35 wurde beim Betreibungsamt deponiert. Am 27. Juli 1939
leitete Bühlmann eine zweite Betreibung für den Mietzins vom 15. März 15.
Juli 1939 (Fr. 300.-) ein, gegen die H. Mischon namens des Schuldners
Beschwerde erhob, weil sie nicht innert 10 Tagen nach Fälligwerden der

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in Betreibung gesetzten Mietzinsraten angehoben worden und daher der
Retentionsbeschlag hinfällig geworden sei.
B. Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, weil die Retention
für den ganzen Jahreszins aufgenommen und daher dem Gesetze Genüge geleistet
sei, wenn innert 10 Tagen nach Verfall des ganzen Jahreszinses bezw. der
letzten Monatsrate Betreibung angehoben werde.
C. Auf einen Rekurs des Mieters hiegegen ist die obere Aufsichtsbehörde
mangels Vertretungsbefugnis des H. Mischon nicht eingetreten. Sie führt aus,
dieser gebe sich als Rechtsagent und Inhaber eines Inkasso- und
Sachwalterbüros aus, besitze aber kein Anwaltspatent. Nach § 1 des
schwyzerischen Anwaltsgesetzes seien nur Besitzer eines Rechtsanwaltspatents
eines schweizerischen Kantons zur berufsmässigen Führung von Zivil- und
Strafprozessen berechtigt. Darunter sei aber ganz allgemein die Vertretung in
Rechtssachen vor den Behörden zu verstehen. Das Erfordernis der Befähigung
zufolge Ausbildung habe nicht nur für Zivil- und Strafprozesse im engern
Sinne, sondern für jede Art Rechtsvertretung vor den Behörden Geltung. Eine
Zulassung von Rechtsagenten für einen beschränkten Bereich von
Rechtsvertretung gebe es im Kanton Schwyz nicht, sondern in allen Rechtssachen
seien nur patentierte Rechtsanwälte zugelassen.
In materieller Beziehung wäre übrigens der Rekurs unbegründet. Der
Beschwerdeführer habe die Betreibung vom 27. Juli 1939 nicht fristgemäss
angefochten. Ob sie innert der in der Retentionsurkunde gesetzten Frist
angehoben wurde, sei unerheblich; das Retentionsrecht stehe dem Vermieter
sowieso, unabhängig von einer Retentionsurkunde zu. Diese diene lediglich der
Inventarisierung der Retentionsgegenstände, die aber hier bereits verwertet
und durch deren Erlös ersetzt seien, sodass es unerheblich sei, ob die
Retentionsurkunde dahingefallen sei oder nicht.

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D. Mit dem vorliegenden Rekurse hält H. Mischon namens des Mieters an seinem
Antrag auf Aufhebung der zweiten Betreibung wegen Verspätung fest.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn die Vorinstanz dem Vertreter des Rekurrenten die Vertretungsbefugnis
in Anwendung des schwyzerischen Anwaltsgesetzes abspricht, so ist diese
Anwendung nur im Rahmen des Art. 27 SchKG möglich, wonach die Kantone «die
gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger organisieren», insbesondere die
Ausübung dieses Berufes vom Nachweis der dort genannten Voraussetzungen
abhängig machen können. Im vorliegenden Falle vertritt H. Mischon jedoch den
Schuldner. Es stellt sich mithin die Frage, ob das Gesetz wirklich, nach
seinem Wortlaut, nur die Vertretung der Gläubiger, nicht aber die der
Schuldner im Betreibungsverfahren der Reglementierung durch die Kantone
anheimstellen will. Der französische Text macht diese Unterscheidung nicht,
sondern sagt einfach: «Les cantons peuvent organiser la profession d'agent
d'affaires», während der italienische die wörtliche Übersetzung des deutschen
ist. Die ratio legis spricht eher für die Gleichbehandlung der Vertretung
beider Betreibungsparteien. Das Interesse, nicht in die Hände ungeeigneter
Vertreter zu fallen, besteht sowohl für Gläubiger wie für Schuldner. Auch der
Vertreter des letztern kann in die Lage kommen, seinem Klienten gehörendes
Geld anvertraut zu erhalten, z. B. zwecks Zahlung an das Betreibungsamt oder
an den Gläubiger direkt; und die Kenntnis des Verfahrens ist für den Schuldner
ebenso nötig wie für den Gläubiger.
Die Gesetzesmaterialien bestätigen die Auffassung, dass die französische
Fassung, die den Urtext des Gesetzes darstellt, den Vorzug verdient. Im ersten
Entwurf des Bundesrates (vom 23. Februar 1886) hiess die (damals als Art. 282
im Schlusstitel untergebrachte) Bestimmung:

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«Il est réservé aux cantons d'organiser l'exercice de la profession des agents
d'affaires qui représentent les parties dans les actes de poursuite...» In der
1. Session der ständerätlichen Kommission (Neuenburg) war nur die Rede von der
grundsätzlichen Zulassung oder Nichtzulassung der agents d'affaires ohne
Unterscheidung der Partei. Der ganze Artikel wurde gestrichen in dem Sinne,
«qu'il ne pourra y avoir aucun intermédiaire officiellement reconnu». In der
2. Session (Andermatt) kam die Unterscheidung ebenfalls nicht zur Sprache, es
wurde jedoch immer nur mit dem Gläubigervertreter exemplifiziert. Hauser
beantragte Wiederaufnahme der Bestimmung; ein Abänderungsantrag Hoffmann
formulierte: «... d'autoriser ou d'interdire la représentation des parties en
matière de poursuite...» In einem Gegenantrag Herzog, der in seiner Begründung
auch nur vom Schutz der Gläubiger vor den Vertretern spricht, erscheint zum
ersten Mal die Formulierung «... de légiférer sur l'exercice de la profession
des agents d'affaires qui représentent les créanciers...» In der Abstimmung
wurde der Vorschlag Hoffmann fakultatives Verbot der Rechtsagenten einem
allgemeinen Verbot vorgezogen. In der 3. Session (Bern) wurden lediglich Abs.
2 und 3 in der Reihenfolge umgestellt. Aber abweichend von der angenommenen
Fassung Hoffmann («représentation des parties») steht dann in dem aus diesen
Beratungen hervorgegangenen bereinigten Entwurf der ständerätlichen Kommission
unter Art. 275, ohne weiteren Beschluss, die Fassung Herzog «... agents
d'affaires qui représentent les créanciers». Im begleitenden
Kommissionsbericht (vom 13. November 1886) ist darüber nichts gesagt. In
dieser Fassung steht der Artikel (303) in dem am 29. Juni 1888 von der
Bundesversammlung in 2. Lesung angenommenen Entwurf. In dem darauf fussenden
Entwurf des Bundesrates endlich (Art. 27) heisst es nur noch «agents
d'affaires» ohne einschränkenden Zusatz. Die zugehörige Botschaft enthält
keine Bemerkung zu diesem Artikel. Dieser endgültige Text

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entspricht also materiell wieder der ursprünglichen, zwischen Gläubiger- und
Schuldnervertretung nicht unterscheidenden Formulierung. Die Fassung «qui
représentent les créanciers» hatte sich unbemerkt eingeschlichen; eine mehr
als redaktionelle Änderung war offensichtlich nicht beabsichtigt gewesen. Die
von ihr beeinflusste deutsche Fassung, welche die Tätigkeit des agent
d'affaires mit «Vertretung der Gläubiger» umschreibt, kann mithin dem der
ratio legis besser entsprechenden französischen Urtext gegenüber keine
massgebende Bedeutung beanspruchen.
Eine kantonale Reglementierung gemäss Art. 27 SchKG umfasst demnach die
Vertretung sowohl der Gläubiger als der Schuldner im Betreibungsverfahren,
immerhin nur die berufsmässige, ständige (BGE 61 III 202 ff.).
Indessen hat der Kanton Schwyz das Gewerbe der Betreibungsvertretung nicht
ausdrücklich reglementiert. Es einfach auf dem Wege der Auslegung unter das
Anwaltsgesetz, das die Vertretung in Zivil- und Strafprozessen regelt, zu
subsumieren, geht nicht an. Daraus folgt, dass im Kanton Schwyz die Vertretung
sowohl der Gläubiger als der Schuldner im Betreibungsverfahren frei ist.
Aber selbst wenn das von der Vorinstanz angerufene schwyzerische Anwaltsgesetz
auch die Vertretung im Betreibungsverfahren mitumfassen würde, wäre die
Reglementierung in dieser Hinsicht ungültig, da sie, nach der Erklärung der
Justizkommission des Kantons Schwyz, der gemäss Art. 29 SchKG erforderlichen
Genehmigung des Bundesrates entbehrt.
Die Vertretungsbefugnis des Rekursverfassers muss daher bejaht werden, und die
Vorinstanz hätte auf seinen Rekurs eintreten sollen.
3. Materiell ist der Rekurs unbegründet. Laut Vordruck auf der
Retentionsurkunde hatte der Vermieter für die laufende Mietzinsforderung
innerhalb 10 Tagen nach ihrer Fälligkeit Betreibung auf Pfandverwertung
anzuheben. Müsste diese Fristsetzung so ausgelegt werden,

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dass je binnen 10 Tagen nach Fälligwerden jeder einzelnen Mietzinsrate dafür
Betreibung anzuheben sei, so wäre die Betreibung in casu höchstens für die am
15. Juli 1939 verfallene rechtzeitig und auch das nur, falls das
Betreibungsbegehren schon am 25. Juli abgegeben wurde, was der
Betreibungsbeamte als möglich, aber nicht mehr sicher feststellbar bezeichnet.
Bei jedem Ratenverfall eine neue Betreibung zu verlangen, ginge jedoch zu
weit, insbesondere auch mit Rücksicht auf das Betreibungsamt und den
kostenpflichtigen Schuldner selbst. Es gibt Mietverhältnisse mit wöchentlicher
Mietzinsfälligkeit. Der Vermieter kann nach jedem Ratenverfall betreiben; zur
Erhaltung des Retentionsbeschlages aber muss es genügen, wenn er innert 10
Tagen nach Verfall der letzten Zinsrate der Mietperiode Betreibung anhebt. Bis
nach Verfluss dieser Frist bleibt die Retention für die bereits verfallenen
Raten in Kraft, weshalb im vorliegenden Falle durch die Betreibung vom 27.
Juli 1939 die Retention für die 4 Monatszinse vom 15. März 15. Juli 1939
gewahrt worden ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 29 [1]

[1] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 17 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).